Comentários às orientações normativas da AGU que versam sobre contratação direta, licitações. Part 2

[1] Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 - Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar

[2] Ver arts 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

[3] REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, Lei no 8.666, de 1993; art. 60, Lei no 4.320, de 1964; art. 30, Decreto no 93.872, de 1986; NOTA/DECOR/CGU/AGU no 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, No 1, jun/07, Orientação 02. Decisões TCU 586/2002-Segunda Câmara e 25/2000-Plenário

[4] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara - “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[5] TCU, Acórdão nº 1.382/03 “De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se valem. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores”

[6] “I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;” (Anexo I da IN nº 2/08 da SLTI do MPOG)

[7] TCU, Acórdão 1162/2005 - 1ª Câmara - "1.1.6 atente para a observância dos prazos de vigência dos contratos a serem celebrados, de forma que a sua duração não extrapole a vigência do respectivo crédito orçamentário, observando o § 1º do art. 30 do Decreto n. 93.872/1986 e o art. 57 da Lei de Licitações;”

[8] REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP no 05, de 2002 e 03, de 2003; Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário.

[9] "AUTUAÇÃO E/OU FORMAÇÃO DE PROCESSO - É o termo que caracteriza a abertura do processo. Na formação do processo deverão ser observados os documentos cujo conteúdo esteja relacionado a ações e operações contábeis financeiras, ou requeira análises, informações, despachos e decisões de diversas unidades organizacionais de uma instituição." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[10] "NUMERAÇÃO DE PEÇAS – É a numeração atribuída às partes integrantes do processo." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[11] TCU, Acórdão 216/2007 – Plenário – “9.3.3.3 adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo documental, mormente no que se refere ao cumprimento do caput do art. 38 da Lei n° 8.666/93, do parágrafo 1° do art. 40 da Lei n° 8.666/93 e do parágrafo 4º do art. 22 da Lei N.º 9.784/99, no intuito de eliminar fragilidades tais como as decorrentes da não autuação e não numeração das folhas do processo de licitação que resultou no Contrato ECE-1349/2000, firmado com a empresa P.C. S. e M.Ltda., bem como na não numeração das páginas referentes à execução do referido contrato;”

[12]"5.8.2 ABERTURA DO VOLUME SUBSEQUENTE - No novo volume, logo após a capa, incluir-se-á “TERMO DE ABERTURA DE VOLUME” - devidamente numerado, obedecendo-se à seqüência do volume anterior.

A abertura de um novo volume será executada diretamente pelo protocolo central ou setorial das unidades correspondentes, que deverão providenciar o preenchimento da nova capa, certificando a sua abertura e atualizando o sistema de protocolo correspondente. Os volumes deverão ser numerados na capa do processo, com a seguinte inscrição: 1º volume, 2º volume etc.

Documento encadernado ou em brochura, bem como os de grande volume, serão apensados ao processo com a colocação da etiqueta de anexo contendo o número do processo e a palavra “anexo”." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[13] "TERMO DE ENCERRAMENTO – É uma nota utilizada para registrar o encerramento do processo; pode ser por intermédio de carimbo específico." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[14] TCU, Decisão nº 955/2002-Plenário - 8.2. determinar às Indústrias Nucleares do Brasil que: 8.2.1. observe o fiel cumprimento do art. 38, caput e seus incisos, e art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, relativos à regular autuação e constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediatamente após a juntada dos documentos da licitação ao processo; à juntada de documentos originais ou autenticados, evitando folhas de fac-símile, cópias duplicadas do mesmo expediente, rascunhos e rasuras; à aposição de data e assinatura, com identificação do signatário, em todos os documentos elaborados pela empresa, a exemplo dos editais, convites e justificativas técnicas e à juntada dos comprovantes de entrega dos convites;

[15] TCU, Acórdão 1300/2003 - Primeira Câmara - “9.3.8 - art. 38, autuando um único processo para cada procedimento licitatório, ao qual serão juntados o contrato e respectivos termos aditivos, assim como os demais documentos relativos à licitação;”

[16] REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

[17] Cf. in Direito Administrativo, 14ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 721.

[18] REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

[19] Art. 59, parágrafo único – “Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

[20] Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar o pagamento de despesas sem prédio empenho, ampara-se que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.32064, de 17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados Distrito Federal e Municípios, e o art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta a Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Comentado-os, o Tribunal de Contas desse Estado já vez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De 09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna ) (Cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8º Ed., São Paulo, Renovar, 2009, p. 685.)

[21] Cf. Marçal Justem Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13º Ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 719.

[22] Cf. in Direito Administrativo contratual, Rio de Janeiro, Lumen juris, 2004, p. 394.

[23] Idem, p. 392.

[24] Cf. in Eficácia nas Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.

[25] Idem, p.724.

[26] Cf. in Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.

[27] Idem, pp. 676/677.

[28] Cf in Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 102, ago. 2002, p. 654.

[29] Idem, p. 560

[30] Idem, pp.677/678.

[31] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[32] Cf. in Dicionário Jurídico, 1ª ed., vol. 2, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 337.

[33] Cf. in Curso de Direito Administrativo, 23º ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 641.

[34] REFERÊNCIA: art. 6º, inc. IX, item “f”, art. 40, inc. X, ambos da Lei nº 8.666, de 1993; Parecer AGU/CGU/NAJRN 296/2008-APT; Decisões TCU 253/2002-Plenário e 1.054/2002-Plenário. Acórdãos TCU 1.684/2003 – Plenário, 1.387/2006-Plenário, 2.006/2006-Plenário, 818/1007 – Plenário, 597/2008-Plenário e 1.380/2008-Plenário.

[35] Na ausência de preços unitários o TCU determinou que a Administração Contratante adotasse como referência os constantes de tabelas oficiais (Decisão nº 253/2002 – Voto do Ministro Relator)

[36] TCU, Acórdão 1684/2003 – Plenário.

[37] Idem, p. 619.

[38] REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 - Plenário.

[39] TCU, Acórdão nº 1127/2009 – Plenário.

[40] TCU, Acórdão 1127/2009 – Plenário.

[41] Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte,, Fórum, 2007, pp. 430/431.

[42] Cf. in A Administração Pública como Locatária, BDA – Boletim de Direito Administrativo, Ed., NDJ, São Paulo, 1995, p.727.

[43] REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.

[44] Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

[45] A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no art. 29 da Lei de Licitações.

[46] TCU, Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.

[47] V. também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº 1.785/2008-Plenário do TCU.

[48] Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp.21/22.

[49] TCU, Acórdão 2144.2007 – Plenário.

[50] REFERÊNCIA: Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Nota AGU/GV nº 10/2005.

[51] Cf. in Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, Boletim de Licitações e Contratos nº 8/98, p. 381.

[52] TCU, Acórdão 6332/2009 - Segunda Câmara.

[53] REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

[54] V. §3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988 disposições do art. 195, § 3º, da Carta Magna.

[55] V. art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.

[56] Esclareça-se que a competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas, assim, deve a Administração aferir a regularidade fiscal de ambas empresas.

[57] TCU, Acórdão 1105/ 2006 - Plenário.

[58] REFERÊNCIA: Arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Enunciado PF/IBGE/RJ 01. Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário e 3.619/2008-Segunda Câmara.

[59] O art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, permite o afastamento da licitação para aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas para alimentação escolar. Da mesma forma o §2º do art. 8º da Lei federal nº 11. 652/08, dispensa a licitação para a contratação da Empresa Brasileira de Comunicação. O a Lei nº 8.880/94, no §1º do art. 4º, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação.

[60] Sobre o tema versa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “De qualquer modo, como as normas que versam sobre dispensa de licitação abrem exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, recomenda a hermenêutica que a interpretação seja sempre restritiva, não comportando ampliação”. (cf. in Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação; inexigibilidade de licitação: comentários às modalidade de licitação, inclusive o pregão,7º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.489 .

[61] TCU, Acórdão nº 260/2002 – Plenário.

[62] REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.

[63] Decreto federal nº 6.663/08, regulamenta a aferição sumária, pelo Ministro de Estado da Integração Nacional, da caracterização do estado de calamidade pública ou da situação de emergência, aliada à impossibilidade de o problema ser resolvido pelo ente da Federação.

[64] TCU, Acórdão nº 3.153/2006-2ª Câmara - 017.060/2006-3 - "1. Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador (Decisão nº 347/1994-TCU-Plenário)."

[65] TCU, Acórdão nº 4.234/2009-2ª Câmara - "1.5.1. à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE/SE que: 1.5.1.1. adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações;"

[66] TRF 1º Região – “1. A contratação de empresa para fornecimento de materiais para a nova sede do CREA-AC, sem a devida licitação e sem as devidas formalidades legais, amolda-se à conduta típica descrita na Lei nº 8.666/93 (art. 89), e, portanto, passível de punição. 2. O interesse em realizar a inauguração da nova sede ainda no curso da gestão do acusado não constitui emergência capaz de viabilizar a dispensa de licitação.3. Improvimento do recurso de apelação. (Apelação criminal nº 1999.30.00.000545-4/AC; Rel.:Des. Fed. Olindo Menezes . – Public.: 12/05/2006 DJ p. 09).

[67] TCU, Acórdão 1705/2003 – Plenário "9.5.10 - adote procedimentos administrativos com vistas à abertura e tramitação de processos licitatórios em tempo hábil, de modo a evitar dispensas indevidas de licitação, embasadas no inciso IV do artigo 24 da Lei n. 8.666/1993 (item V-J do relatório de auditoria);".

[68] Idem, p. 530.

[69] Idem pp. 677/678.

[70] REFERÊNCIA: arts. 22 e 24, inc. V e VII, da Lei nº 8.666, de 1993; Súmula TCU no 248; Decisões TCU 274/94-Plenário, 56/2000-Segunda Câmara; Acórdãos TCU 1089/2003-Plenário e 819/2005-Plenário.

[71] TCU, Acórdão 819/2005 Plenário - “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[72] TCU, Acórdão nº 1.595/2007 - 2ª Câmara - "1.14. encaminhe, nas licitações de modalidade convite, o instrumento convocatório a uma ampla gama de interessados do ramo de negócio, de modo a evitar a adjudicação do convite com menos de três propostas válidas;"

[73] TCU, Súmula nº 248 – “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

[74] TCU, Acórdão nº 819/2005 Plenário – “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[75] TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e, portanto, não existem sequer proponentes habilitados."

[76] TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas;"

[77] Idem p. 573.

[78] Cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (coord.) São Paulo, Malheiros, 2008, p. 296.

[79] REFERÊNCIA: art. 173, § 1º, inc. II, Constituição Federal; art. 2º e parágrafo único, art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdãos TCU 2203/2005-Primeira Câmara, 2063/2005-Plenário, 2399/2006-Plenário.

[80] (cf. in Compras pelo sistema de registro de preços. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 81)

[81] Conceitua José Eduardo Martins Cardoso, aproveitando-se do conceito do Celso Antonio Bandeira de Mello, que “por atividade econômica – diz o Mestre – devemos entender ‘atividade próprio dos particulares; atividade privada, portanto, e bem por isso, insuscetível de ser qualificada por serviço público’” (Cf in Curso de Direito Administrativo Economico, Ano, São Paulo, Malheiros, p. 778)

[82] Idem, p. 534.

[83] TCU, Acórdão nº 576/2009- Plenário - "1.5.1. Determinar à Infraero que, nas próximas contratações de "selos adesivos de controle de embarque de passageiros", abstenha-se de contratar a Casa da Moeda do Brasil por meio da dispensa de licitação de que trata o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, e promova o correspondente procedimento licitatório, em obediência ao art. 2º da referida lei;"

[84] TCE/SP, SÚMULA Nº 12 – “Depende de licitação a aquisição de combustíveis e derivados de petróleo pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal, direta e indireta, aí incluídas as fundações instituídas pelo poder público e empresas sob seu controle, não podendo eventual dispensa fundar-se no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

[85] TCU, Acórdão 2063/2005 - Plenário- "6. Elucidativo a esse respeito é, ainda, o seguinte trecho do Parecer do Ministério Público junto ao TCU no presente processo: ‘Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição, dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.”

Admitindo-se como correta a situação examinada (contratação direta), desconsiderar-se-ia um dos princípios maiores da República, qual seja, o da livre concorrência.

A sociedade de economia mista em questão (Petrobras Distribuidora S.A.) não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicação da norma do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93."

[86] TCU, Acórdão 6931/2009 - Primeira Câmara – “1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.

3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993”

[87] Oportunamente, assevera José Afonso da Silva que “Apesar da previsão de que o estatuto deve dispor sobre a sujeição das empresas estatais ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos seus diretos e obrigações tributárias, a Constituição ainda acrescenta a direta e expressa proibição de gozarem de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Sem num caso contreto, isso acontecer, as empresas discriminadas podem recorrer a judiciários.” (cf. in Comentário contextual da Constituição, 5º ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2008, p. 719)

[88] Idem, p. 305.

[89] Idem, p. 784.

[90] Idem, p. 652

[91] TCU – Ac. 615/2005 – 13 As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público.

Expressivamente elucidador, quanto a esse aspecto, é o pronunciamento do Prof. ‘ Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O doutrinador, ao considerar que a mesma disciplina do inciso VIII aplica-se integralmente ao inciso XVI, afirma que “a regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada a inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado aos particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2000. p. 257).

14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310).

[92] REFERÊNCIA: Lei no 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto no 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário, 248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.

[93] Art. 9º - É vedada a contratação de atividades que: Art. 9º, I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

[94] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[95] TCU, Acórdão nº 2.022/2010-2ª Câmara – “9.6. determinar à Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) que:9.6.1. abstenha-se de contratar fundações de apoio para executar atividades que devem ser desenvolvidas pela própria Universidade ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, à extensão ou ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário;”.

[96] TCU, Acórdão 6/2007 - Plenário - "9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, defina com clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão apoiados pela contratada, conforme dispõem o art. 1º da Lei nº 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;"

[97] TCU, Acórdão 197/2007 - Segunda Câmara - "1 - É irregular transferência a fundação de apoio, em caráter genérico, sem vinculação a projeto específico e sem prazo determinado, de atividade exclusiva de universidade".

[98] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.1. não se admite contratação de fundações de apoio, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para a realização de atividades continuadas ou para a execução de objeto genérico, desvinculado de projeto específico de ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes;"

[99] TCU, ACÓRDÃO Nº 2597/2008 - TCU, Plenário - "1.5.1.1. por falta de amparo legal, não utilize as fundações de apoio como intermediadoras na execução de obras ou serviços de engenharia, considerando o entendimento predominante nesta Corte de Contas (precedentes: Acórdãos TCU, Plenário: 1.516/2005, 994/2006 e 1.156/2007) no sentido de que tais atividades não se enquadram como de desenvolvimento institucional, a teor do art. 1º da Lei nº 8.958/94, e restrinja a cooperação técnica dessas entidades às ações de apoio diretamente vinculadas a projetos de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional;"

[100] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.2. carece de amparo legal a intermediação de fundações de apoio para a aquisição de bens, por falta de amparo legal;"

[101] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[102] TCU, Acórdão nº 998/2008 - TCU, 1ª CÂMARA - "1. à ESAF - Sede que: 1.1 observe que as dispensas de licitação com amparo no inciso XIII, do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços ordinários de informática, e mesmo os de desenvolvimento de sistemas nos termos do entendimento prolatado nas Decisões do Tribunal nºs 830/98-P; 252/99-P; 362/99-P e Acórdãos nºs 427/02-P e 1616/03-P);"

[103] TCU, Acórdão 2731/2008 - Plenário- "9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;"

[104] TCU, Acórdão n.º 1193/2006 – Plenário - “(...) 9.2. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: (...)9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial;”

[105] TCU, Acórdão nº 1929/2006 - Plenário - 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que: 9.3.1. abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação, com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar;

[106] TCU, Decisão nº 1097/2002 - Plenário - "8.1.7 abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar(...) 8.2 esclarecer que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem estreita correlação com o objeto;"

[107] TCU, Acórdão nº 1616/2003 - Plenário “9.2.2. atente que o requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade;”

[108] TCU, Acórdão nº 3564/2006 - 1ª Câmara - “2. A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não permite a contratação de serviços de informática, complexos ou ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de reconhecido conhecimento em informática.

3. O fato de determinado órgão ou entidade enquadrar-se no conceito de desenvolvimento institucional não pode levar à interpretação em sentido amplo de que pode ser realizada a contratação, sem maiores critérios, mediante dispensa de licitação.”

[109] TCU, Acórdão nº 1.850/2006 - 1ª Câmara- "9. observe quanto ao projeto supra, que a prestação de serviços de reprografia, assim definida aquela referente à simples copiagem de documentos, não constitui atividade que possa ser caracterizada como de difusão científica e tecnológica, em desacordo com os termos do artigo 1º da Lei nº 8.958/94, não podendo ser contratada com a FATEC, possível sim, de contratação de outros terceiros, por meio de processo licitatório;

[110] TCU, Acórdão nº 2.396/2010-2ª Câmara - "9.6. determinar à Universidade Tecnológica Federal do Paraná que: 9.6.1. não transfira, para fundação de apoio, recursos destinados à aquisição de materiais de consumo, móveis e equipamentos, contratar serviços de terceiros, pessoas jurídicas, pagar diárias e passagens, atender despesas com execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não enquadramento destas atividades no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal;".

[111] TCU, Acórdão nº 2526/2006 - Primeira Câmara - "1.3 restrinja a contratação por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, às situações em que o objeto da avença estiver compreendido entre atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, este caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada, deixando de contratar diretamente serviço relacionado a atividade fim do Instituto, como a realização de censos;"

[112] TCU, Acórdão nº 1459/2006 - Plenário - "1. Não é possível a celebração de contratos com fundação de apoio, cujo objeto seja a prática de atos de competência exclusiva da instituição federal contratante, salvo quando vinculados a projetos específicos, com a finalidade de apoiar os projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico."

[113] TCU, Acórdão nº 2149/2006 - Segunda Câmara - “1.2 - observe que a dispensa prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93 destina-se exclusivamente a entidades sem fins lucrativos, devendo ser devidamente motivada, explicitando a razão de escolha do fornecedor e a justificativa quanto ao preço (art. 26, parágrafo único da referida lei), exigindo-se licitação para contratação de entidades que não preencham tais requisitos, ainda que o serviço contratado seja a realização de concurso público para admissão de pessoal;”

[114] TCU, Acórdão - n° 2.814/2005-TCU-1ª Câmara - "1. À Fundação Universidade Federal de Rio Grande que: 1.4.conceda interpretação restritiva ao que dispõe o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar com dispensa de licitação, fundamentada no citado preceito legal, contratação junto a fundações de apoio de objeto que não guarde correlação com pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;"

[115] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário.

[116] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário - Voto do Ministro Relator - “Quanto ao contrato celebrado com a firma A. Telecom Teleinformática Ltda. para efetuar serviços de desinstalação e reinstalação da central telefônica da entidade na nova sede (Contrato 22/99), entende a 3a Secex que tendo a central telefônica sido adquirida de uma empresa que possuía exclusividade em seu fornecimento, os serviços contratados deveriam ser executados por essa mesma empresa, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que trata da inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição.”

[117] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário - “ 9.9. determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que: 9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes;"

[118] TCU, Acórdão 19/2002 – Plenário.

[119] Idem, p. 98.

[120] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União 343/2007. Parecer AGU/CGU/NAJSE 54/2008-JANS. Acórdãos TCU 1.796/2007 – Plenário, 223/2005 – Plenário.

[121] TCU, Acórdão nº 19/2002 – Plenário, “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”

[122] TCU, Acórdão nº 2.316/2010-2ª Câmara - "1.6. alerta ao Hospital Nossa Senhora da Conceição quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: 1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação - Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional - Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);".

[123] TCU, Decisão nº 47/1995 – item 2.1. e Plenário e Acórdão 723/2005 Plenário – item 9.9.1

[124] TCU, Acórdão nº 640/2007 – Plenário – item 9.1. – “"9.1. com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 16, II, da IN/TCU nº 49/2005, determinar à Secretaria de Saúde Pública do Governo do Estado do Rio Grande do Norte - SESAP/RN que: 9.1.1. não realize, com verbas federais, a exemplo do ocorrido nos processos nºs 29.624/2004, 19.571/2004 e 19.556/2004, contratação direta, sob o fundamento de inviabilidade de competição, com base em certidões de exclusividade emitidas pelos laboratórios e tão-somente arquivadas na junta comercial local, pois tal prática viola o disposto no comando contido no art. 25, inciso I, Lei nº 8.666/93;"”

[125] TCU, Acórdão nº 1796/2007 - Plenário – item 9.1.1 – “- "9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.o 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;"

[126] Súmula nº 255/2010 - "Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”

[127] TCU, Acórdão 223/2005 – Plenário - "9.3. determinar ao Sindicato do Comércio Varejista do Distrito Federal (Sindivarejista) e ao Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material (SIMEB) que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93), adote procedimentos criteriosos visando a comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados;”

[128] REFERÊNCIA: art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário.

[129] TCU, Acórdão Nº 1565/2008 - Plenário- "1.5.2. efetue previamente à realização de cada contratação direta, sob fundamento de inexigibilidade ou inviabilidade de competição, pesquisa mercadológica com vistas a identificar as mudanças ocorridas no mercado e a existência de fornecedores para o bem/serviço requerido;".

[130] TCU, Decisão nº 955/2002 – Plenário - “8.2.4. proceda, nas licitações, dispensas ou inexigibilidades, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, consubstanciando-a em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório;”

[131] TCU, Acórdão nº 819/2005 - Plenário - "9.1.3. quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993;"

[132] TCU, Acórdão nº 291/2009 - 2ª Câmara - "9.3.3. realize pesquisa de preços e inclua os resultados nos Processos de contratação por dispensa de licitação, em atendimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93;".

[133] TCU, Acórdão nº 2314/2008 - Plenário - TC: 015.338/2005-1 - "9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei n.º 8.666, de 1993;".

[134] REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

[135] Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

[136] Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 99.

[137] TCU, Súmula nº 252/2010 - “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

[138] REFERÊNCIA: art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 4º, caput, § 2º, do Decreto nº 3.931, de 2001.

[139] Art. 57, §4º - “§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses”

[140] TCU, Acórdão nº 1.159/08 – Plenário - “9.2. determinar à GRAMF/MA, que: 9.2.1. utilize a faculdade prevista no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 somente em caráter excepcional ou imprevisível, para atender fato estranho à vontade das partes, abstendo-se de realizá-la apenas com a justificativa de preços mais vantajosos à Administração;”

[141] Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 13)

[142] REFERÊNCIA: arts. 15 e 38, caput, da Lei no 8.666, de 1993; art. 3o do Decreto no 3.931, de 2001; Acórdãos TCU 3.146/2004-Primeira Câmara e 1.279/2008-Plenário.

[143] TCU, Acórdão 991/2009 - Plenário - "Nas licitações para registro de preços, os licitantes vencedores são chamados para assinar a ata de registro de preços, e não para assinar o contrato de fornecimento ou de prestação de serviços, o que só ocorrerá em uma etapa subseqüente.

A assinatura da referida ata não obriga a Administração a realizar as contratações previstas no edital, a teor do art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93. Contudo, o detentor da ata (licitante vencedor) tem a obrigação de realizar as contratações, quando a Administração assim o desejar, respeitado o quantitativo do bem ou do serviço previsto no edital e na ata."

[144] Art. 1º, parágrafo único, inc. II do Dec. fed. 3.931/01 - “Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;”:

[145] Na esfera federal o expediente denominado “carona” encontra-se autorizado pelo art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 que preconiza que “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[146] Cf. in Sistema de Registro de Preços e Pregão, 2º ed., Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.88.

[147] TCU, Acórdão nº 1279/2008 – Plenário - trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira.

[148] TCU, Acórdão nº 3146/2004 - Primeira Câmara - trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira

[149] TCU, Acórdão nº 399/2003 – Plenário.

[150] TCU, Acórdão nº 471/2003 – Plenário.

[151] REFERÊNCIA: arts. 1o, 15, inc. II e § 3o, Lei no 8.666, de 1993; art. 1o, Decreto no 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.

[152] Art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 “ art. 8º - A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[153] TCU, Acórdão nº 142/2008 - Plenário - TC: 027.365/2007-8 - "9.2. determinar ao DNIT que se abstenha de aderir à ata de registro de preços do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), com relação ao lote III - persianas, visto que não foi comprovada a vantagem exigida no art. 8º, caput , do Decreto n.º 3.931, de 19/9/2001;".

[154] TCU, Acórdão nº 324/2009 - Plenário - TC: 002.578/2005-0 - "98. Desse modo, é importante a utilização da ampla e prévia pesquisa de preços em um Sistema de Registro de Preços, de modo que os preços obtidos sejam aqueles efetivamente praticados no mercado e não preços de ocasião, que favoreçam algum fornecedor.".

[155] TCU, Acórdão 2463/2008 - Plenário - TC: 001.419/2007-6 - "16.5. Conclui-se que a inadequação no procedimento de elaboração da pesquisa de mercado contribuiu para potencializar um possível dano ao Erário. O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a Administração, dentro da realidade dos preços praticados no mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública.".

[156] Idem, p.506.

[157] Cf. in O Sistema de Registro de Preços: uma Revolução nas Licitações, 1ª ed., Bookseller, São Paulo, 1997, pp. 36/39.

[158] TCU, Acórdão nº 6511/2009– 1º Câmara.

[159] Idem, p. 389.

[160] Idem, p. 197.

[161] REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra “d”, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário.

[162] “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

[163] TCU, Acórdão nº 7/2007- 1ª Câmara - TC-014.375/2000-0 - "2. Em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos.".

[164] TCU, Acórdão nº 1.180/2007 - 2ª Câmara "1.1.7. não conceda reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, baseado no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, quando não ficar indiscutivelmente caracterizada a total impossibilidade de previsão da situação ocorrida ou a incapacidade de cálculo de seus efeitos, e não afastada a hipótese de que algum outro participante do processo licitatório tenha montado suas propostas com base na previsibilidade de fatos futuros;".

[165] “Força maior – todo evento humano que impede a regular continuidade do ajuste. O exemplo clássico da doutrina é a greve que venha paralisar o transporte ou a fabricação de determinado produto” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in Idem p. 357)

[166] “Caso fortuito – Todo evento da natureza que, em face da sua imprevisibilidade, torna impossível e regular a execução do contrato.Como exemplo, podemos citar inundações que inviabilize a continuidade de uma obra ” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in Idem p. 357)

[167] “Fato do príncipe – determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha onerar a execução do contrato . Exemplo típico de fato do príncipe é o plano econômico, a criação ou majoração de tributos, que repercute na clausula econômico- financeira do contrato”. (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in Idem p. 357)

[168] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - TCU, "9.2 – A álea extraordinária pode ser entendida como o ‘risco futuro imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie todos os cálculos feitos no instante da celebração contratual’ (DINIZ, 1998, p. 158), por essa razão autoriza a revisão contratual, judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio original.".

[169] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - "8. Embora a equação econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo direito a partir da celebração do contrato (‘ Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação da proposta, visto que é a partir desse instante que o futuro contratado perde o domínio sobre a formulação de seu preço. Por essa razão o texto constitucional faz menção a: ‘mantidas as condições efetivas da proposta’."

[170] “2. Demonstração do desequilíbrio: Ao pleitear o reequilíbrio caberá ao contratado apresentar duas planilhas de custos: uma do tempo atual, e outra da época da proposta.

São esses períodos que devem ser considerados pela Administração Pública e somente esses justificam o atendimento do pleito.

(...)

Atendo ao que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio confiando apenas, nos dados apresentados pela contratado, Ao contrário, impõe-se-lhe o deve de verificar, item por item, a compatibilidade e veracidade da informação apresentada.” (cf.in Vade-mécun de Licitações e Contrato. Legislação: organização e seleção jurisprudência, notas e índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 2º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2005, p. 870)

[171] Idem, p. 353.

[172] Idem, p. 592.

[173] REFERÊNCIA: arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.

[174] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara - “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[175] Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

[176] TCE/MG, Contrato administrativo. Prestação de serviços de natureza continuada. Reajuste sem previsão editalícia ou contratual. Possibilidade. Utilização de índices de preços setoriais ou gerais. Adoção do menor percentual. Não-sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93." Consulta nº 761.137 Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Tribunal Pleno – Sessão: 24.9.08- (Publicado no BDA 12/09 p.1.409)

[177] TJ/MG “O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito da empresa apelada, vencedora da licitação feita pela modalidade concorrência, em ter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços firmado com o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos para o seu término.

(...)

O Município, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausência de previsão editalícia ou contratual neste sentido.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)" (CR/88, art. 37, XXI).

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o pretexto de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou ao princípio da legalidade. (TJ/MG, 3ª CCv, ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001,rel. Desembargador Albergaria Costa, j. em 3.4.08)”

[178] REFERÊNCIA: Art. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdão TCU 1.941/2006 – Plenário.

[179] REFERÊNCIA: arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 2255/2005-Plenário.

[180] TCU, Acórdão 1563/2004 - Plenário - “9.1. - A álea ordinária, também denominada empresarial, consiste no ‘risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado’ (Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias.”

[181] “10.4 Repactuação (ou revisão) – Modalidade especial de reajustamento do contrato aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos” (cf. Lucas Rocha Furtado in Curso de Licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.616)

[182] Definição de repactuação constante do Anexo I da IN nº 2 do MPOG – “REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;

[183] REFERÊNCIA: arts. 1º, 2º, 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271/97; Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Parecer AGU/CGU/DEAEX 1/2008-JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP 095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/NAJSE 12/2008-JANS; Acórdão 1.941/2006-Plenário.

[184] A Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG substitui a Instrução Normativa nº 18 do antigo MARE

[185] “Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

[186] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário -"28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:

28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice específico ou setorial;

28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;".

[187] TCU, Acórdão nº 1563/2004 – Plenário.

[188] TCU, Acórdão nº 55/2000 - Plenário - "8.12.2. verifique a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que ensejou a proposta apresentada pela empresa Vicol Serviços Gerais Ltda no contrato assinado com a Universidade Federal de Lavras em 01.06.1997, já que a IN nº 18/97/MARE estabelece como data do orça

Comentários às orientações normativas da AGU que versam sobre contratação direta, licitações e contratos da administração pública.

A Advocacia-Geral da União, órgão que representa a União judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial da União, na data de 07 de abril de 2009, 26 orientações normativas, de observância obrigatória[1], cujo objetivo é uniformizar o entendimento e atuação no âmbito dos órgãos dessa AGU[2], a respeito de alguns temas relevantes sobre licitações e contratos da administração, no exercício de atribuição expressamente consignada no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.

Grife-se que a elaboração de tais orientações públicas, tem como referência a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal de Contas da União, pareceres elaborados pela AGU, além dos competentes dispositivos legais que disciplinam o assunto, os quais estão, neste artigo, devidamente apontados no respectivo normativo estudado.

Ressaltamos que é de suma importância o conhecimento dessas orientações editadas pela AGU que, por conseguinte, acaba por refletir o posicionamento TCU em relação à matéria constante destes normativos, além da Administração federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios na medida em que a E. Corte de Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de governo quando, na execução das suas atribuições por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recursos da União Federal.

Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”. [3]

Tal assertiva assenta-se no fato de que os ajustes cujo objeto é a prestação de serviços contínuos não se sujeitam à disciplina constante no caput art. 57 da Lei de Licitações.

Com efeito, os contatos cujo objeto é a prestação de serviços caracterizados como de execução continuada, ou seja, aqueles que eventual supressão da sua prestação (obrigação de fazer) pode prejudicar a Administração Contratante no desempenho das suas atribuições institucionais, como, por exemplo, serviços de manutenção, vigilância, limpeza, etc, dada a sua necessidade permanente,[4] [5] [6]submetem-se ao inc. II do artigo supramencionado, logo, não se vinculam ao caput de tal dispositivo, o qual estabelece que a sua vigência está adstrita ao exercício financeiro.

Assim, tal ajuste não necessitará findar-se em 31 de dezembro (obrigatório para os ajustes submetidos ao caput[7] do artigo estudado), ou seja, no fim do exercício financeiro, podendo ter como prazo de vigência 12 meses, independente do mês que venha a ser iniciado, não sendo encerrado no último dia do ano.

Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 586/2002 - Segunda Câmara, in verbis:

d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86;

Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009 - “Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”. [8]

Ressalte-se que tal determinação vem disciplinar o desenvolvimento sadio de processos administrativos relacionado à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. O objetivo é otimizar o desempenho na gestão de processos, afastar fragilidades ou violações (como, por exemplo, retirada de folhas do processo) facilitando, ainda, a realização de atos de controle, exercidos pelos órgãos competentes.

Assim, expedientes, por exemplo, como o da prorrogação, alteração do objeto, aplicação de penalidades, ocorridos durante a execução de um contrato, devem integrar um único processo administrativo, o qual deverá estar devidamente autuado[9], constando tais ocorrências em sequência lógica de acontecimento, devendo os documentos produzidos ser, ainda, numerados [10] [11] e rubricados pelo agente competente, conforme estabelece o §4º do art. 22 da Lei federal de Processo Administrativo, contendo cada volume os respectivos termos de abertura[12] e encerramento. [13] [14] [15]

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. [16]

A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.

Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,[17] que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.

Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste. Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:

“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.

(...)

- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;” (Acórdão 25/2007 – Plenário)

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. [18]

Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório[19] o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.

Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. [20]

Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”[21]

Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena[22] assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”

De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.

Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, [23] in verbis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”

Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, [24]in verbis:

“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”

E o jurista Marçal Justen Filho,[25] in verbis:

“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”

Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,[26] in verbis:

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”

Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,[27] in verbis:

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício

Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado”

E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,[28] que salienta, in verbis:

“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”

Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,[29] o pagamento deve ser arbitrado pela Administração, não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:

“Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”

Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.

Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:

3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).

4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.

5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.

6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.

7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.

8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).

9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF." (STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)

Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.

No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.

Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior[30], in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro[31], que se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”[32], o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,[33] in verbis:

“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”

Orientação Normativa/AGU nº 5, de 01.04.2009 - “Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global”. [34]

A orientação normativa em destaque determina ao administrador público, na ocasião da elaboração do ato convocatório das licitações cujo objeto é a execução de obras e serviços de engenharia, que estabeleça como critério de aceitabilidade de preços, além do preço global para executar o ajustado, os preços unitários.

De conseguinte, fixando-se preços unitários e global máximos, haverá controle objetivo e preventivo, afastando a presença de preços excessivos na ocasião da licitação, na medida em que o particular que apresentar preço superior àquele estabelecido como máximo deverá ter a sua proposta desclassificada com arrimo no inc. I do art. 48 do Estatuto federal Licitatório

Nesse sentido, em caso de eventual acréscimo ou supressão do objeto durante a sua regular execução, a presença dos preços unitários servirá de base para a realização deste expediente, já que foram previamente fixados, inexistindo, neste momento dificuldade para estabelecê-los.[35]

Com efeito, a ausência de preços unitários pode ser uma brecha para realização de superfaturamento na ocasião em que o objeto é alterado, uma medida em que o indeterminismo pode levar a eleição de preços unitários destacados dos daqueles observados no mercado correlato. Não é de outra forma que se manifesta o TCU, in verbis:

“É preciso ter em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela com o controle de preços unitários uma proposta aparentemente vantajosa para a administração pode se tornar um mau contrato”.[36]

Tal orientação já era apontada pela doutrina, melhor lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini[37], in verbis:

“Embora seja assim, o instrumento convocatório deve solicitar que a proposta também apresente o preço unitário dos insumos indispensáveis à execução da obra ou do serviço. Essa exigência não descaracteriza o preço global e permite a utilização desses preços em casos de acréscimo e supressões.”

Assim, a adoção do expediente ventilado na orientação em destaque prestigia o princípio da economicidade, que deve ser observado também na ocasião da execução contratual, uma vez que evitará que a Administração aceite preços unitários acima dos preços de mercado, mas vantajosos no seu preço global

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993”.[38]

Tal orientação normativa vem reafirmar o entendimento de que a disciplina da vigência dos contratos administrativos, constante do art. 57 da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos cujo objeto refira-se a locações de imóveis, onde a Administração Pública figure como locatária, por conta da determinação constante do art. 62, § 3º, I, da Lei de Licitações, que estabelece:

“Art. 62. .......................................................................................................

.......................................................................................................................

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Por conseguinte, quando a Administração celebra uma contratação com um particular visando locar um bem para determinado uso, figurando-se como locatária,acaba por se submeter, além das normas de direito público, naquilo que couber, às normas de direito privado, sendo uma delas, como expressamente determina a orientação normativa estudada, o art. 51 da Lei de Locações.