Edital de Licitação - Informações essenciais.

14.133 - Nova lei de Licitações - Modelos prontos - Recurso
26 de jul.
57 min de leitura

Texto autoral do Prof. Aniello Parziale - Instagram

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O sucesso numa contratação pública depende de vários fatores, mas o principal elemento que irá efetivamente garantir o êxito é o efetivo estudo atento do edital.

A figura do ato convocatório é tão significativa que existe um princípio que deve ser observado tanto pela Administração quanto pelos licitantes ou contratados, que é o princípio da estrita vinculação ao edital.

Logo, é dever do licitante conhecer efetivamente todas as condições da licitação, particularidades do objeto demandado, bem como os encargos exigidos pela Administração, implícita e explicitamente.

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O princípio da estrita vinculação do edital

O princípio da estrita vinculação ao edital, expressamente previsto no art. 5º, da NLLC, tem um significado importante - não apenas na condução da licitação, onde os agentes de contratação irão analisar o ato convocatório, a documentação de habilitação, a proposta comercial ou a análise de amostra - mas sim durante a gestão do contrato administrativo, pois a forma como será conduzida a gestão do contrato pela Administração e a execução do objeto pelo contratado deve estar claramente fixada em seus termos.

Na dúvida quanto à execução de alguma obrigação exigida, particularidade do objeto contratado, implementação de algum encargo, a Administração deverá verificar o edital e exigir somente aquilo que foi devidamente fixado. Nesse sentido, tem-se que o art. art. 92 da NLLC, fixa que são necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta.

Jurisprudência e decisões dos Tribunais de Contas

Princípio da estrita vinculação ao edital. A atuação do administrador deve pautar-se estritamente nas condições fixadas no ato convocatório: STJ - REsp nº 421946/DF - Relatoria: Ministro Francisco Falcão - “II - O art. 41 da Lei nº 8.666/93 determina que: ‘Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.’ III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da ‘res publica’. Outra não seria a necessidade do vocábulo ‘estritamente’ no aludido preceito infraconstitucional. (...) V - Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se ‘estritamente’ a ele.” (STJ - REsp 421946 / DF - 2002/0033572-1 - Min. Francisco Falcão - Primeira Turma - DJ 06/03/2006 p. 163)

Princípio da estrita vinculação ao edital. Impossibilidade de realizar modificação nas condições pactuadas, não constantes do edital, após a celebração do contrato: TRF 1º Região - 005.01.00.058355-6/MG - Relatoria: Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues “1. A vinculação aos termos e às exigências do edital de licitação (Lei 8.666/93, art. 41, ‘caput’) deve ser observada por todos os licitantes, não podendo exigência nele prevista ser afastada para alguns deles, sob pena de ofensa, também, ao princípio da isonomia dos licitantes. Precedentes desta Corte.

Tendo a agravada firmado com a ECT, após regular licitação, contrato de permissão para operação de unidade de atendimento na modalidade de Agência de Correios Comercial Tipo I (ACCI), não tem plausibilidade jurídica a pretensão à modificação das cláusulas contratuais respectivas a fim de que possa atuar nas condições previstas para a Agência de Correios Franqueada (ACF), sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito (Carta Magna, art. 5º, XXXVI).

Agravo de instrumento provido. (Processo: 2005.01.00.058355-6/MG; Agravo de Instrumento - Relatoria: Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues - Órgão Julgador: 6º T - Publicação: 03/04/2006 DJ p.70)

Princípio da estrita vinculação ao edital. Apresentação de objeto em desacordo com o edital. Desclassificação. Necessidade: TCU - Acórdão nº 781/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - “9.2.5.3. proceda à desclassificação de licitante cuja proposta contenha produtos e serviços em desacordo com o edital ou, ainda, apresente preços superiores aos critérios de aceitabilidade constantes do edital.”

Princípio da estrita vinculação ao edital. Ausência de apresentação de certidão exigida no edital. Inabilitação devida. Ocorrência de greve no órgão ou entidade emissora da certidão. Possibilidade de habilitação do particular prejudicado pela paralisação do funcionalismo público: TJ/PR - AC nº. 415.588-0 - Relatoria: Des. Edison de Oliveira Macedo Filho - “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HABILITAÇÃO. LICITAÇÃO MODALIDADE TOMADA DE PREÇO. SERCOMTEL. FALTA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS ATUALIZADA. GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE IMPOSSIBILITOU A OBTENÇÃO DA CERTIDÃO. CASO FORTUITO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR RESPONSABILIZAÇÃO À EMPRESA CONCORRENTE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (TJ/PR - APELAÇÃO CÍVEL Nº. 415.588-0 - Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho Data Julgamento: 13/10/2009)

Princípio da estrita vinculação ao edital. Não é admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato - TCU - Acórdão 531/2007 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - "1. A definição do objeto deve ser precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato."

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Necessidade de conhecimento prévio de todos os detalhes da futura contratação

Não é novidade para ninguém que, em casos onde se observa certa situação contenciosa durante a gestão do contrato administrativo, é comum escutar a seguinte frase: "Por que você não questionou isso durante a licitação, impugnando o edital?"

Falando mais sobre o edital, esclareça-se que o mesmo deve refletir todas as particularidades que constam dos atos administrativos que o antecedem, como o estudo técnico preliminar (ETP), o termo de referência, o memorial descritivo, as planilhas e demais documentos constantes no processo administrativo de licitação.

Dentro deste contexto, destaca-se que existindo dúvidas no tocante a informações divergentes entre o que consta do edital e o previsto no termo de referência, estudo técnico preliminar ou outro documento, ou outras informações anexas ao ato convocatório, nos parece que a Administração deverá observar aquilo que consta dos documentos produzidos e não do edital, uma vez que este é um espelho ou síntese de todos os demais atos praticados anteriormente à produção do ato convocatório.

É importante que o ato convocatório seja estruturado à luz das particularidades processuais do sistema que realizará a disputa, sob pena das orientações consignadas no edital não serem possíveis de realização, fato que pode gerar problemas de toda sorte para o licitante, inclusive a inviabilização da sua participação.

Qualquer modificação realizada no edital deve ser comunicada pela Administração. Caso a alteração no ato convocatório venha a alterar a elaboração da proposta comercial ou criar dificuldade para a reunião dos documentos exigidos para habilitação, deve o prazo de publicidade do certame ser devolvido, haja vista a possibilidade de as alterações empreendidas reduzirem o universo de competidores.

Data e hora da abertura da licitação ou cadastramento da proposta comercial

O conhecimento da data e hora de abertura da licitação é informação essencial para o licitante, devendo estar clara no edital, uma vez no dia e hora em que ocorrerá a disputa, seja presencial ou eletrônica, daquela licitação.

Cumpre-nos lembrar que há editais que estabelecem data para abertura da disputa, com a fixação de data anterior para que ocorra apenas o cadastramento da proposta comercial.

Dúvida alguma não pode pairar sobre tal informação. Não estando clara a referida data e horário, é dever do interessado buscar os devidos esclarecimentos e, se for o caso, realizar a devida impugnação, conforme estabelece o art. 164 da NLLC.

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Local da realização da licitação presencial ou sistema onde ocorrerá disputa eletrônica

Em caso de licitação presencial, é obrigatório que o local, o prédio, o bloco, o andar, a sala onde ocorrerá a disputa esteja claramente previstos no edital, sob pena de ser solicitado esclarecimentos acerca da referida informação, quando não impugnação, haja vista que, chegando o interessado atrasado no local, a sua participação no certame pode ser impedida.

Ademais, o sistema que ocorrerá a disputa eletrônica deve estar consignado no ato convocatório, uma vez que os interessados devem portar senha para acessar o ambiente onde ocorrerá a disputa eletrônica, disponibilidade que não ocorre de forma automática. Há órgãos e entidades que utilizam dois sistemas para processar certames. Fiquem atentos!

Tomando o interessado com conhecimento da oportunidade de negócio, deve o mesmo imediatamente buscar, por meio da apresentação dos devidos documentos, o cadastro na plataforma, que pode ser pública ou privada.

Não deixe para cadastrar a proposta comercial no último horário uma vez que pode surgir, neste momento, dificuldades de toda sorte, a exemplo de baixa ou ausência de conectividade ou até mesmo a forma de cadastramento, que pode ser lenta.

Objeto da licitação

Conforme fixa o art. 25, da NLLC, deve o ato convocatório declinar o objeto que pretende a Administração adquirir, sendo necessário, ainda, dispor sobre as especificidades da licitação, de modo a informar o licitante acerca daquilo que pretende contratar, afastando, assim, qualquer tipo de dúvidas.

O ato convocatório deve listar a descrição do objeto da licitação, indicando todas as suas particularidades e especificações, assegurando ao licitante uma compreensão completa e precisa do que será futuramente contratado.

Com efeito, o objeto a ser contratado ou registrado deve ser claro e conciso, e as suas definições devem ser precisas, não podendo ser demasiadamente amplas, sob pena de prejuízo do particular quando da precificação, pois poderá tal fato gerar proposta comercial que não seja firme e exequível.

Muitas das vezes, parte da especificação do objeto da licitação encontra-se em anexos ao ato convocatório, devendo o licitante identificar as peculiaridades, por exemplo, no termo de referência.

O que o TCU vem dizendo sobre este assunto:

Edital. Requisitos. Objeto. Definições de objeto imprecisas ou demasiadamente amplas. Descabimento: TCU - Decisão nº 420/2002 - Plenário - Relatoria: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - “8.1.2.1- observe, rigorosamente, os arts. 8º e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93 quanto à imposição do parcelamento do objeto; 8.1.2.2 - abstenha-se de inserir nos editais definições de objeto imprecisas ou demasiadamente amplas, cuja interpretação possa levar à possibilidade de contratação de mais de uma obra, serviço ou fornecimento em decorrência de uma única licitação.”

Edital. Requisitos. Objeto claro e conciso. Necessidade: TCU - Súmula nº 177 - “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”

Edital. Requisitos. Objeto claro e conciso. Necessidade: TCU - Acórdão nº 1.705/2003 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Bemquerer Costa - “9.5.2 - atente para os termos do inciso I do art. 40 c/c o §4o do art. 7o e o inciso II do §7o do art. 15, da Lei n. 8.666/1993, bem como do inciso I do art. 8o do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.555/2000, de forma que o objeto da licitação seja descrito de maneira clara e precisa, devendo o instrumento convocatório especificá-lo com as qualidades e quantidades desejadas ou previstas (item V-B do relatório de auditoria).”

Edital. Requisitos. Objeto impreciso e a amplo. Descabimento: TCU - Decisão nº 420/2002 - Plenário - Relatoria: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - “8.1.2.2- abstenha-se de inserir nos editais definições de objeto imprecisas ou demasiadamente amplas, cuja interpretação possa levar à possibilidade de contratação de mais de uma obra, serviço ou fornecimento em decorrência de uma única licitação.”

Edital. Requisitos. Objeto amplo e indefinido. Descabimento: TCU - Acórdão nº 717/2005 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - “6.2.3. abstenha-se de firmar contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo ‘guarda-chuva’, em observância aos termos do art. 54, §1º, da Lei n.º 8666/93, e do item 7.1.3. ‘a’ do Decreto 2.745/98 (itens 8.1 e 8.3 do Relatório de fls. 224/248).”

Edital. Requisitos. Objeto. Excessivo detalhamento pode direcionar a licitação. Restrição ao caráter competitivo da licitação: TCU - Acórdão nº 2.407/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: 9.3.2. observe o disposto nos arts. 3º, 14 e 40, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e no art. 3º da Lei nº 10.520/02, abstendo-se de incluir, nos instrumentos convocatórios, excessivo detalhamento do objeto, de modo a evitar o direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, devendo justificar e fundamentar tecnicamente quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores dos bens ou prestadores de serviços o objeto do certame.”

Edital. Requisitos. Objeto. Necessidade de descrição adequada do objeto: TCU - Acórdão nº 975/2009 - Plenário - Relatoria: Ministro Valmir Campelo - “9.1.1.1. é possível especificar os produtos sem risco de acusação de direcionamento do certame, desde que na elaboração da caracterização do objeto a ser licitado sejam observados os princípios da impessoalidade ou da finalidade pública, da eficiência e da isonomia, com descrição adequada do objeto de forma a atender ao interesse público, maximizar o resultado e ampliar a competitividade, evitando-se tanto a deficiência como o excesso de caracterização do objeto, pois: 9.1.1.1.1. a deficiência, embora cause ampliação da competitividade, desatende ao interesse público por não possibilitar a compra mais adequada; 9.1.1.1.2. o excesso afronta os princípios da impessoalidade e da eficiência, por permitir a compra de bens com requisitos desnecessários para atendimento ao interesse público, conforme estabelecem a Constituição Federal, art. 37, ‘caput’, inciso XXI; a Lei 8.666/1993, nos arts. 3º, ‘caput’, inciso I, e 15, §7º, inciso I; a Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II; e Súmula TCU n.º 177.”

Edital. Requisitos. Objeto. Modificação no objeto. Prosseguimento da licitação. Descabimento: Acórdão nº 305/2000 - 2ª Câmara - Relatoria: Ministro Valmir Campelo - “e.12) não dê prosseguimento a licitações cujos editais sofram alterações substanciais, a exemplo de modificações do objeto, pois nesses casos torna-se necessário publicação de novo edital e reabertura dos prazos legais."

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Regras relativas à convocação dos interessados

As regras para a convocação dos interessados devem constar no edital, conforme exige o caput do art. 25 da NLLC. O texto legal traz uma generalidade muito interessante, o que nos permite asseverar que deve constar do edital todas as possibilidades de convocação e chamamento de interessados, licitantes, adjudicatório, contratado etc.

Assim deve ocorrer, uma vez que a nova lei exige a garantia de segurança jurídica e previsibilidade do comportamento estatal, não podendo o licitante, o adjudicatário, os proponentes remanescentes ou o contratado ser surpreendido por expedientes não previstos no edital, ou seja, não conhecidos antecipadamente.

Por exemplo, o disposto no art. 90 da NLLC fixa como será convocado o licitante vencedor do certame, devendo tal circunstância, à luz do caso concreto, ser melhor delineada no edital.

Condições para participação

Conforme estabelece o art. 25 da Nova Lei de Licitação, as condições de participação do certame devem estar expressamente previstas no edital, uma vez que a legislação impõe uma série de restrições, a exemplo da vedação de empresa punida, licitante cujo sócio seja servidor que atua na administração licitante etc.

É importante que fique claro no edital as pessoas que não poderão participar da licitação ou celebrar contratos, uma vez que a presença delas caracteriza ato é ilegal. A Administração Pública deve afastar o proponente antes do início da licitação, sendo a participação indevida, dependendo da situação, caracterizar crime, conforme observa-se no art. 337-M do Código Penal, admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

Forma de credenciamento

A forma de credenciamento do proponente na licitação é informação essencial para o êxito do certame, devendo o interessado ficar atento às regras lá fixadas, uma vez que a participação pode ser inviabilizada pela inobservância de um determinado item ou condição fixado no ato convocatório.

Sendo assim, a forma como será realizado o credenciamento do licitante, seja na licitação presencial ou eletrônica, é algo que deve estar no radar do licitante, haja vista a possibilidade da sua participação ser impedida.

Com efeito, não pode o edital fixar critérios excessivos para o credenciamentos, solicitar documentos e declarações volumosas, ou, ainda, exigências vagas ou genéricas. Aliás, o TCU já salientou que o "credenciamento não constitui condição para participar da licitação, mas apenas impede que a licitante se manifeste durante as sessões relativas ao pregão "Acórdão nº 1743/2019 – TCU – Plenário.

Caso o expediente observado no edital seja entendido como um obstáculo, o ato convocatório deve ser objeto de esclarecimento ou, a depender da situação, pode ser realizada impugnação ou representação ao Tribunal de Contas competente.

Forma para participação de ME’s, EPP, MEI’s etc

A forma como ocorrerá a participação das MEs, EPPs, MEIs e Cooperativas, quando for o caso, deve constar do edital, haja vista que tais pessoas jurídicas gozam de benefícios fixados em lei, os quais devem ser observados no momento do processamento da licitação.

Além disso, considerando a modalidade licitatória adotada e o sistema de processamento eleito, é oportuno que as regras dos benefícios para tais pessoas jurídicas fiquem claras no ato convocatório, de modo a garantir a previsibilidade da atuação dos agentes de contratações, bem como a segurança jurídica necessária para os licitantes.

A ausência de previsão das benesses das referidas pessoas no edital não afasta a necessidade de implementação daquilo que consta na lei, especialmente o disposto no art. 4º da Nova Lei de Licitações e aquilo que consta a partir do art. 42 da Lei Complementar n. 123/2006.

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Forma de apresentação dos envelopes na sessão pública, preenchimento da proposta, upload dos documentos habilitatórios e a apresentação das declarações.

O edital, além de estabelecer as regras da disputa, deve ainda, fixar, de forma pormenorizada, como ocorrerá a apresentação dos envelopes em caso licitação presencial, e também, a forma como os documentos e declarações serão inseridas na plataforma eletrônica e como a proposta será preenchido ao cadastrada no sistema.

É importante que o ato convocatório seja estruturado à luz das particularidades do sistema que ocorrerá a disputa, sob pena das orientações ou determinações lá consignadas não serem possíveis de realização, fato que pode gerar problemas de toda sorte para o licitante, inclusive a inviabilização da sua participação.

Existindo dúvidas, presença de omissão ou generalidade que prejudique a apresentação de documentos e ofertas, deve o interessado pedir esclarecimentos ou, sendo o caso, impugnar os termos do edital.

Julgamento da licitação

Conforme prevê expressamente o caput do art. 25 da NLLC, é necessário que o ato convocatório fixe a forma do julgamento das propostas, o modo de disputa, a forma como ocorrerá análise da execução da oferta, de forma a garantir previsibilidade estatal bem como o atuação do agente de contratação, permitindo, assim, que ocorra o princípio do julgamento objetivo do certame.

Prevê o art. 6, inc. XXXVIII, da NLLC, que poderá ser adotado o critério de julgamento: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e e) maior desconto.

Além do critério de julgamento, deverá a Administração fixar a forma como será conduzida a disputa, apontando os modos previstos em lei, a fim que o Poder Público adote os expedientes necessários para chegar-se na proposta mais vantajosa.

Por ser oportuno, no âmbito do SRP, prevê o art. 15, inc. V, do regulamento federal, que o edital deve fixar o critério de julgamento da licitação, elemento essencial para que os agentes de contratação por meio da processualidade constante da Nova Lei de Licitações busquem a proposta mais vantajosa.

Com efeito, estabelece o art. 11, do regulamento federal, que será adotado o critério de julgamento de melhor nor preço ou de maior desconto sobre o preço estimado ou a tabela de preços praticada no mercado.

Esclareça-se que o art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022 fixa que o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado quando o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.

Outrossim, fixa o art. 9º da referida IN que o critério de julgamento por menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

Já o § 1º do art. 9º, acima colacionado, fixa que os custos indiretos, relacionados às despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme parâmetros definidos em regulamento, de acordo com o § 1º do art. 34 da Lei nº 14.133/2021. Por sua vez, o § 2º do artigo em comento estabelece que o julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação ou tabela de preços praticada no mercado, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.

Em relação ao critério de julgamento que leva em consideração o “menor preço”, tem-se que a licitação será julgada declarando como vencedor do certame aquele que apresentar a proposta comercial com o menor valor entre as ofertas válidas observadas na competição.

Por sua vez, no critério de julgamento pelo “maior desconto”, o certame será julgado com base no maior desconto aplicado sobre o valor estimado da contratação, apontado no ato convocatório ou de tabela de preços praticada no mercado, prevista também no edital, conforme exige o art. 12, § 3º, da IN nº 73/2022. Nesse caso, a competição observada no certame relaciona-se ao fato dos licitantes oferecerem, seja no lance fechado ou aberto, descontos em relação ao valor de referência, sendo que se sagrará vencedor do certame aquele que apresentar o maior desconto entre os competidores.

No tocante às licitações cujo critério de julgamento ocorre por meio de descontos, observam-se certames onde proponentes oferecem descontos sobre as seguintes tabelas:

1. Tabela SINAPI (Sistema nacional de pesquisa de custos e índices da construção civil), para contratação de prestação de serviços e manutenção predial em geral etc., por exemplo.

2. Tabela SICRO (Sistema de custos referenciais de obra), para fins de implantação de galerias e águas pluviais, pequenos reparos em logradouros públicos etc., por exemplo.

3. Tabela da Agência Nacional do Petróleo (ANP), para aquisição de combustíveis automotivos para abastecimento de veículos e equipamentos ou aquisição de insumos asfálticos etc.

Outrossim, estabelece o art. 12 do regulamento federal, reproduzindo a redação contida no art. 82, § 1º, da Nova Lei de Licitações, que poderá ser adotado o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto por grupo de itens quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica.

Observa-se, assim, que o art. 12 fixa que a regra do julgamento de licitações no âmbito do SRP é o julgamento “por itens”, haja vista que a permissão de adotar o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto por “grupo de itens” somente poderá ocorrer quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica.

Entende-se como um “grupo de itens”, um “lote”, devendo sobre ele recair o julgamento do certame. Assim, ao invés da Administração julgar cada item separadamente, como se fosse uma licitação distinta, ou seja, “por itens”, o julgamento ocorrerá por “grupos de itens”, no caso, o lote.

Edital. Requisitos. Fixação de disposições claras e critérios objetivos para julgamento das propostas: TCU - Acórdão nº 2.079/2005 - 1ª Câmara - Relatoria: Ministro Marcos Bemquerer Costa - “9.3.2. estipule disposições claras e critérios objetivos para julgamento das propostas, de acordo com o disposto no art. 3° c/c o art. 40, inciso VII, da Lei n° 8.666/93.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Impossibilidade de estabelecer critério genérico: TCU - Acórdão nº 3.905/2008 - 2ª Câmara - Relatoria: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - “9.2.2.4. abstenha-se de prever de forma genérica a possibilidade de seleção de propostas em razão da qualidade do produto, tendo em vista que o julgamento das propostas deve se dar de forma objetiva, conforme critérios previamente estabelecidos no edital, nos termos do art. 40, inciso VII, da Lei 8.666/1993.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. Aferição das amostras deve repousar sobre critérios objetivos previstos no ato convocatório: TCU - Acórdão nº 1.595/2007 - 2ª Câmara - Relatoria: Ministro Guilherme Palmeira - “1. à Fundação Universidade Federal de São Carlos - FUFSCAR que: (...)1.17. adote, quando da solicitação de amostras em processos licitatórios, critérios objetivos previstos no instrumento convocatório para a classificação ou desclassificação de propostas, em consonância com os princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao ato convocatório, previstos no art. 3°, ‘caput’, da Lei n° 8.666/93.”

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Habilitação dos proponentes

Exige o art. 25 da NLLC que conste do ato convocatório as condições de habilitação dos licitantes. Por meio da verificação da documentação arrolada no art. 62, relacionadas às questões: jurídica; II - técnica; III - fiscal, social e trabalhista; IV - econômico-financeira, comprova-se se o interessado tem condições para executar o objeto da licitação.

A lista fixada entre os arts. 65 e 69 da NLLC não pode ser ampliada, podendo os documentos lá listados serem dispensados, quando for o caso, a exemplo do que estabelece o artigo 70, inc. III, da Lei n.14.133/21.

Além disso, o art. 37, inc. XXI, da CF/88, fixa que o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em outras palavras, apresentando-se dispensável, o excesso observado no caso concreto pode reduzir a competitividade do certame.

Regras para pedido de esclarecimentos e impugnação

De modo controlar a legalidade do ato convocatório, pode o cidadão, o interessado ou o proponente, pedir esclarecimentos ou impugnar o seu teor, devendo, para tanto, o edital estabelecer com clareza a forma como será encaminhado tal pedido à Administração licitante, bem como as condições de apreciação e resposta, sempre observando o disposto no art. 164 da NLLC.

Mais informações acerca da apresentação de pedido de esclarecimentos e impugnação dos licitantes, sugere-se a leitura do capítulo 5 deste livro.

Prazo de validade das propostas

Deve o ato convocatório fixar o prazo de validade das propostas comerciais. Objetiva tal informação garantir segurança jurídica para o licitante, pois evita o comprometimento eterno no certame, num cenário de aumento de custos e descontinuidade de objetos.

No bojo da Nova Lei de Licitações, tem-se que o prazo de validade das propostas será aquele que for consignado no edital, conforme fixa o seu art. 90, § 2º, diferentemente do período que consta do art. 64, § 3º, da Lei n. 8.666/93, fixado em 60 dias.

Deve o licitante se atentar para o prazo da validade da oferta, que será fixado à luz das particularidades do objeto que passa pelo crivo da licitação, pois a fixação de período alongado pode desestimular a participação da competição.

Ressalte-se que durante o processamento da licitação, observando-se que restou ultrapassado o prazo de validade das propostas comerciais fixado no edital, estarão os licitantes automaticamente livres as obrigações assumidas no certame, salvo se os proponentes prorrogarem a validade da mesma.

A inexistência do prazo de validade das propostas comerciais por ser ilegal, exige a sua fixação no edital, e na insistência do Poder Público em não divulgar o referido período, não caberá alternativa para o licitante a não ser impugnar o ato convocatório ou representá-lo ao Tribunal de Contas competente.

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Forma de apresentação dos recursos

Estabelece o caput art. 25 da NLLC que é dever do ato convocatório fixar a forma como ocorrerá a revisão das decisões administrativas praticadas pelos agentes de contratação, bem como aquelas editadas pelos fiscais e gestores do contrato.

Assim é necessário, uma vez que a revisão das decisões administrativas tem fundamento constitucional (art. 5, inc. LV, da CF/88) e deve observar o disposto no art. 164 da NLLC, cujo regime jurídico será observado no referido livro.

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Prazos e condições para entrega do objeto contratado

Acertadamente, o caput do art. 25 da Nova Lei de Licitações, estabelece que as condições para a execução do objeto da licitação, especialmente o prazo e condições de entrega, devem estar expressamente contidas no edital.

Tal determinação, mais uma vez, garante segurança jurídica para o futuro contratado, uma vez que ele não pode ser surpreendido por nada que não seja previamente conhecido, sendo necessário, portanto, que ele realize uma análise efetiva dos termos do contrato e do edital para evitar surpresas.

Por exemplo, o objeto demandado deve ser entregue montado, em funcionamento ou configurado? É obrigação do contratado montar no local ou já entregar montado? Qual será o local da entrega? É entrega total ou parcelada? A obra será executada diurna ou noturna? A entrega deve ser previamente agendada? A administração deseja o objeto em qual unidade de medida, vale dizer, embalagens de 500g e não 1kg? Estas informações devem constar expressamente do edital. A entrega deve ser em caminhão climatizado? Em caso de mudança de mobiliário, o transporte de mesas e cadeiras deve ser com caminhão baú, obrigatoriamente. Em caso de licitação de locação de veículos, existe obrigação de o contratado renovar a frota a cada quantos anos? Em caso de fornecimento de bens, apresentação dos produtos com prazos determinados de fabricação ou de validade.

A depender do encargo exigido pela Administração licitante, deve o licitante realizar vistoria, haja vista verificar a impossibilidade de alguma solicitação pela Administração ser viabilizada, uma vez que a ausência de possibilidade de atendimento da demanda administrativa no local pode inviabilizar a conclusão da obrigação e, consequentemente, o pagamento futuro.

Demais disso, o prazo de entrega, etapa, conclusão etc deve estar claro no edital, não podendo o mesmo ser modificado unilateralmente, sendo, ainda, ilegal a sua alteração por meio de ata ou verbalmente em reunião.

Na dúvida acerca do prazo e condições de execução, é necessário que se busque esclarecimentos e na ausência de aclaramento, deve o interessado impugnar ou representar o edital no Tribunal de Contas competente.

Além disso, deverá o edital ser impugnado caso seja fixado um prazo reduzido para entrega do objeto contratado. Muitas das prazos de entrega reduzidos favorecem empresas locais, que estão próximas ao entidades ou órgão licitador.

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Jurisprudência e decisões dos Tribunais de Contas

Edital. Requisitos. Prazo de assinatura do contrato. Necessidade de observância do prazo fixado no ato convocatório. É indevida assinatura do ajuste após transcorrido tal lapso: TCU - Acórdão nº 1317/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - “3. É indevida a assinatura de contrato após transcorrido prazo que inviabilize a verificação da adequabilidade das condições propostas no certame.”

Edital. Requisitos. Forma de convocação para assinatura do contrato. Necessidade de observância do teor consignado no ato convocatório: TJ/SP - APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0143845-52.2007.8.26.0000- Relatoria: Des. Décio Notarangeli - "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO CONTRATO ADMINISTRATIVO CONVOCAÇÃO DO ADJUDICATÁRIO PARA ASSINATURA FAC-SIMILE APLICAÇÃO DE MULTA - INVALIDADE. 1. A convocação do adjudicatário para assinar o termo de contrato deve se dar na forma prevista no ato convocatório. Omisso o edital, a convocação deverá ser feita na forma escrita, com entrega formal ao interessado. 2. Não tendo a convocação cumprido um dos requisitos dos atos administrativos, a forma, considera-se inválido o ato, pois o revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Sentença reformada. Segurança concedida. Recurso provido. Sentença reformada. Segurança concedida. Recurso provido." (Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 11/07/2012, Data de registro: 11/07/2012)

Condições de pagamento do contratado

Nos contratos administrativos os interesses são divergentes, ou seja, Administração busca receber do particular o objeto por ela demandado e o contratado almeja, após a execução do objeto, receber o valor da sua proposta comercial.

Diante de tal fato, deve o ato convocatório estabelecer as condições de pagamento, as quais, sendo oportunas e interessantes para o licitante, fará com que este tome a decisão de participar da licitação, apresentando, no momento oportuno, a oferta comercial.

Sendo assim, deve o edital fixar: o prazo de pagamento após a entrega do objeto, os critérios de atualização financeira em caso de pagamento com atraso.

Não sendo claro as condições de pagamento no edital, é dever do licitante buscar esclarecimentos com a Administração, ou à luz da omissão ou ilegalidade observada, impugnar ou representar o edital no Tribunal de Contas competente.

Jurisprudência e decisões dos Tribunais de Contas

Edital. Cláusula de atualização financeira. Correção monetária. Pagamentos efetuados com atraso devem ser atualizados com correção monetária: TJ/SP - Apelação Cível nº 0122604-91.2006.8.26.0053 - Relatoria: Des. Eduardo Gouvêa - "APELAÇÃO CÍVEL Contrato Administrativo Ação Ordinária de Cobrança Pagamentos referentes às medições que foram efetuados com atraso Incidência de juros de mora pactuados (0,5% ao mês), a partir do 7º (sétimo) dia corrido de atraso, bem como direito à atualização monetária Trata-se de obrigação líquida. Juros moratórios incidentes a partir do vencimento da obrigação Aplicação do artigo 397 do Código Civil."

Edital. Cláusula de atualização financeira. Correção monetária. Pagamento devido mesmo em caso de inexistência de previsão contratual: STJ - Resp nº 1178903/DF - Relatoria Ministra Eliana Calmon - “3. Esta Corte tem pacífico entendimento no sentido de ser devida a correção monetária em razão do pagamento de parcelas em atraso pela Administração, independente de expressa previsão contratual nesse sentido.” (DJE: 03/05/2010)

Edital. Cláusula de atualização financeira. Correção monetária. Pagamento devido mesmo em caso de inexistência de previsão contratual : TRF 1º Região - AC nº 2001.34.00.031205-4/DF - Apelação Cível - Relatoria: Des. Fed. João Batista Moreira - “2. No que diz respeito a correção monetária, conquanto a jurisprudência consagre a possibilidade de sua incidência mesmo sem previsão contratual, a autora não fez prova suficiente dos atrasos de pagamento e correspondentes valores de atualização monetária. Na fase de especificação de provas, não houve requerimento de perícia contábil, que seria a prova adequada à espécie, cujo ônus era da autora uma vez que a fazenda pública não se sujeita à pena de revelia em sentido estrito. 6. Apelações a que se nega provimento.” ( Processo: AC 2001.34.00.031205-4/DF; Apelação Cível - Relatoria: Des. Fed. João Batista Moreira - Órgão Julgador: 5º T- Publicação: 18/12/2008 e-DJF1 p.495)

Edital. Cláusula de atualização financeira. Correção monetária. Pagamento devido mesmo em caso de inexistência de previsão contratual: TJ/SP - AC nº 0369691-19.2009.8.26.0000 - Relatoria: Des. Aliende Ribeiro - “JUROS - Moratórios - Contrato Administrativo - Equilíbrio econômico financeiro - Fornecimento de gases medicinais - Pagamento de valores com atraso - Postulação de pagamento de juros contratuais - Validade - Falta de ressalva pelo credor, quando dos recebimentos - Irrelevância - Juros contratuais devidos, acrescidos de juros legais desde a citação e correção monetária - Ação procedente neste aspecto - Recurso da Municipalidade desprovido quanto ao tema. (Apelação n. 0933264.5/0-00 - Mauá - 11ª Câmara de Direito Público - Relator: Luís Paulo Aliende Ribeiro - 05/12/2011 - 2367 - Unânime)

Edital. Cláusula de atualização financeira. Pagamento devido mesmo em caso de inexistência de previsão contratual: STJ - AgRg no Ag nº 570102/DF - Relatoria: Ministro Benedito Gonçalves - “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS - ATRASO NO PAGAMENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO STJ - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. - É pacífico o entendimento desta Eg. Corte no sentido de que o atraso no pagamento do preço avençado nos contratos de obras públicas constitui ilícito contratual sendo devida a correção monetária. Incide, à espécie, o enunciado 83/STJ, fundamento suficiente para a negativa de seguimento ao agravo de instrumento. Agravo regimental improvido.” (Relatoria Min. Francisco Peçanha Martins, 2ªT., j. 14/02/2006)

Edital. Cláusula de atualização financeira. O termo inicial da correção monetária: STJ - EREsp nº 968.835/SC - Relatoria: Ministro Benedito Gonçalves - “3. O termo inicial da correção monetária, nos contratos administrativos, deve se dar nos moldes previstos no art. 55, III, da Lei 8.666/1993, ou seja, entre a data do adimplemento das obrigações - tanto da contratada (medição) como da contratante (vencimento de prazo sem pagamento) e a data do efetivo pagamento.

4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é cabível a correção monetária a partir do vencimento da obrigação, mesmo não havendo previsão contratual a esse respeito.”

Prazo de execução do objeto

Uma das informações mais importantes que deve constar expressamente no edital é a fixação do prazo para execução do objeto contratado, seja para fornecimento de bens, prestação de serviço ou construção de uma obra.

Esclareça-se que o prazo eleito pela Administração para execução do objeto demandado deve estar consignado no termo de referência, projeto básico ou projeto executivo, justificadamente, não podendo mesmo ser estabelecido de forma aleatória ou implicitamente, sob pena de tal omissão caracterizar um elemento restritivo à participação. Assim ocorre, pois o tempo que o particular terá para executar o objeto que passa pelo crivo da licitação é um elemento decisório para a pessoa participar ou não da licitação, pois é sabido que a inobservância do prazo fixado no edital pode gerar punições.

Esclareça-se, ainda, que os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, quando esses forem enquadrados como contratos "de escopo" ou "por escopo".

Já esclarecemos em outra obra que os “contratos por escopo” são aqueles ajustes cuja extinção não decorre do exaurimento do prazo de execução de uma obra (TCE/SP - TC-013838/026/91), mas da efetiva conclusão do projeto, na forma das especificações constantes do edital ou, ainda, com a entrega do bem adquirido (TCE/SP - TC-011332/026/13) conforme termo de referência, de modo que o prazo verificado no contrato ou ordem de serviço ou fornecimento é meramente referencial e tem por objetivo determinar um período máximo para que se execute a prestação, cuja ultrapassagem caracteriza a mora do particular. Sendo assim, “Nos contratos de escopo, a vigência contratual somente se encerra com a conclusão do respectivo objeto.” (TCE/SP - TC-011332/026/13) Assim ocorre, pois a Administração Pública “busca para seu patrimônio um objeto certo e acabado." (TCE/SP - TC-010130.989.19-7)(PIRES, Antonio Cecílio Moreira. PARZIALE, Aniello. Comentários à Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos Lei nº 14.133, de 1º de Abril de 2021, São Paulo, Almedina. 2022)

O licitante deve atentar para a multiplicidade de eventuais prazos previstos no edital ou no termo de referência, bem como eventuais incompatibilidades, sendo possível que o licitante venha buscar esclarecimentos a respeito de divergências relacionadas ao tempo que ele terá para cumprir as obrigações as quais constam do edital.

Condições para assinatura do contrato

Concluída a licitação, deve a Administração licitante convocar o particular adjudicatário para celebrar o contrato administrativo ou retirar o instrumento equivalente.

Assim, de modo a garantir previsibilidade e segurança jurídica para o futuro contratado, pois este deve se planejar para executar o objeto pretenso pela Administração, deve o edital estabelecer com clareza as regras para celebração do ajuste ou retirada do instrumento equivalente, conforme prevê o art. 90 da NLLC,não podendo a Administração se afastar das mesmas futuramente.

A inexistência de regras ou condições para assinatura do contrato deve ser objeto de questionamento pelos interessados nos parecendo inclusive ser caso de impugnação convocatória uma vez que tal obrigação decorre de lei.

Esclareça-se que o art. 90, §1º, da NLLC, permite que a assinatura do contrato seja prorrogada por igual período, justificadamente, mediante solicitação da parte durante seu transcurso e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

Deve o licitante estar atento, pois não observar o prazo e demais condições para assinar ou retirar o instrumento equivalente caracteriza-se como infração administrativa, conforme prevê o art. 155, inc. VI, da NLLC, podendo o particular ser punido.

Garantia legal ou contratual e forma de prestação de assistência técnica

Primeiramente, é importante consignar que "A Administração Pública pode ser considerada consumidor de serviços, porque o art. 2º do CDC não restringiu seu conceito a pessoa jurídica de direito privado, bem como por se aplicarem aos contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito privado, conforme o art. 54 da Lei 8.666/1993, e, principalmente, porque, mesmo em relações contratuais regidas por normas de direito público preponderantemente, é possível que haja vulnerabilidade da Administração." (STJ - REsp 1772730 / DF - 2018/0264871-6).

Além disso, a Lei pode prever outros prazos de garantia, a exemplo daqueles fixados nas obras públicas, conforme o disposto no art. 618 do Código Civil, que estabelece a solidez das obras durante cinco anos, podendo o edital lembrar este encargo.

Outrossim, é possível que o edital de licitação, além da garantia legal, exija o cumprimento de uma garantia adicional, essa chamada de garantia contratual, o qual será fixado, motivadamente, no termo de referência, passando a ser reproduzido no edital.

Acerca da garantia contratual, tem-se que tal encargo deve ser pormenorizadamente disposto no ato convocatório, de modo a permitir que o licitante precifique adequadamente o valor para prestá-la futuramente, no prazo estabelecido no edital, conforme as orientações lá verificadas.

Não dispondo o edital de exigências ou condições claras e precisas relacionadas à prestação da garantia contratual, deve o edital ser impugnado, pois tal ato viola o princípio da segurança jurídica, pois, futuramente, a Administração irá exigir a garantia contratual à luz daquilo que ela achar confortável e adequado, forma essa que prejudica o contratado, uma vez que a mesma pode não ser devidamente precificada.

Exigência de amostra ou prova de conceito do bem

Na hipótese de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, exigir amostra ou prova de conceito do bem na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que justificada a necessidade de sua apresentação.

Sobre tal questão, existem determinados objetos que, em razão das suas particularidades, permitem que a Administração Pública exija no ato convocatório a apresentação pelo detentor da proposta mais vantajosa uma amostra, de modo a possibilitar que a Administração Pública verifique se os requisitos do objeto que se encontram no edital será futuramente contemplado no objeto que será fornecido.

Para que tal objetivo seja alcançado, permite-se exigir amostra ou prova de conceito do bem na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços.

Observa-se, que não é permitido exigir amostra ou prova de conceito para fins de credenciamento ou na fase de habilitação, caso ocorra a inversão de fase do certame, onde se observa a análise dos documentos de habilitação antes do julgamento das propostas ou realização de fase de lances.

É oportuno salientar que o art. 17, § 3º, da Lei fed. nº 14.133/2021, permite a exigência e homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico apenas do licitante provisoriamente vencedor, de modo a não gerar custos ou encargos que venha a reduzir a competitividade do certame desnecessariamente.

Por derradeiro, tem-se que tal exigência editalícia somente será lícita caso exista motivada justificativa nos autos do processo administrativo, haja vista que pode implicar à licitante despesa desnecessária e anterior à celebração do contrato, infringindo o princípio constitucional da isonomia.

Sobre tal questão, o Tribunal de Contas da União já asseverou que, em licitações que requeiram prova de conceito ou apresentação de amostras, deve ser viabilizado o acompanhamento dessas etapas a todos os licitantes interessados, em consonância com o princípio da publicidade (Acórdão nº 1823/2017 – Plenário).

Outrossim, o TCU também já decidiu que a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal (Acórdão 2763/2013 - Plenário).

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Exigência de amostra do objeto licitado. Exigência de amostra do objeto licitado somente pode ser feita ao primeiro colocado: TCU - Acórdão nº 808/2003 - Plenário - Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “9.2.determinar à Secretaria de Estado da Educação e Cultura da Paraíba que nas próximas licitações que venha a realizar, envolvendo recursos públicos federais: 9.2.5. limite-se a inserir exigência da apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/93.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Exigência de amostra. É indevida a exigência de amostra como condição de habilitação, em fase anterior à abertura das propostas: TCU - Acórdão nº 2407/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: 9.3.6. abstenha-se de exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos de todos os licitantes, em fase anterior à abertura das propostas, como condição de habilitação ao certame, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 27 a 30 da Lei nº 8.666/93, art. 4º da Lei nº 10.520/02 e entendimento firmado pelo TCU.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. É indevido exigir amostra na fase da habilitação: TCU - Decisão nº 288/1996 - Plenário - Relatoria: Ministro Iran Saraiva - “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. determinar ao Banco Central do Brasil que: 1.1. observe rigorosamente as fases de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 (alterada pela de nº 8.883/94), evitando inserir nos instrumentos convocatórios cláusulas restritivas ao caráter competitivo do certame (art. 3º, § 1º, incisos I e II), como a exigência de amostra na fase de habilitação, inclusive nas licitações dos tipos’ melhor técnica’ e ‘técnica e preço’, vez que não está autorizada pelo Estatuto das Licitações, além de violar o caráter sigiloso da competição.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. A forma da exigência de amostra do objeto não pode restringir a competitividade e isonomia do certame: TCU - Acórdão nº 808/2003 - Plenário - Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “9.2.6. fixe prazo para apresentação de amostras suficiente a não restringir a participação de potenciais competidores situados em outros estados da federação, de modo a não restringir a competitividade e a isonomia da licitação.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. Pregão. Vedação da exigência de amostras antes da fase de lances: TCU - Acórdão nº 1634/2007 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - “Na modalidade pregão, é vedada a exigência de apresentação de amostras antes da fase de lances, devendo a obrigação ser imposta somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. É indevida a exigência de amostra como condição de habilitação: TCU - Acórdão nº 2407/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: 9.3.6. abstenha-se de exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos de todos os licitantes, em fase anterior à abertura das propostas, como condição de habilitação ao certame, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 27 a 30 da Lei nº 8.666/93, art. 4º da Lei nº 10.520/02 e entendimento firmado pelo TCU.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do primeiro colocado, classificado em primeiro lugar: TCU - Decisão nº 1.237/2002 - Trecho do voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues - “A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei n.º 8.666/1993 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital.

13. Todavia, em se tratando de exigência de apresentação de amostras apenas do licitante vencedor, tal procedimento pode surgir como uma melhor forma de se garantir presteza, perfeição e eficiência ao procedimento do pregão presencial, desde que não comprometa a celeridade de todo o processo e não imponha ônus desnecessários a todos os licitantes.

14. No caso de pregão presencial realizado para aquisição de material de consumo, a análise de amostra apresentada pelo vencedor do certame tem o condão de garantir, ao órgão público que efetua a compra, que o produto adquirido tenha adequada qualidade técnica aliada ao melhor preço, sem, contudo, comprometer a rapidez esperada para a efetivação da contratação.

15. Para materiais de consumo que podem ter sua qualidade aferida, rapidamente, sem necessidade de emissão de pareceres técnicos de especialistas, a exigência de amostra do vencedor do certame consubstancia-se na prevalência do princípio da eficiência, sem restar constatado prejuízo à celeridade.”

Edital. Requisitos. Fixação dos critérios objetivos para julgamento das propostas. Amostra. Exigência de amostra do objeto licitado. Exigência de amostra de todos os licitantes. Impossibilidade: TCU - Acórdão nº 1.598/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Bemquerer Costa - “REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS NA MODALIDADE PREGÃO E EM RELAÇÃO A TODOS OS LICITANTES. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS QUE NÃO CUMPREM O PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO EM PREGÃO DESTINADO À AQUISIÇÃO DE BENS DE INFORMÁTICA. DETERMINAÇÕES. Não há como impor, no pregão, a exigência de amostras, por ausência de amparo legal e por não se coadunar tal exigência com a agilidade que deve nortear a referida modalidade de licitação. A exigência de amostras utilizada nas modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93 deve ser imposta somente ao licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar no certame.”

Formas para manutenção da equação econômico-financeira

A manutenção da equação econômico-financeira é garantia constitucional, conforme estabelece a parte final do art. 37, inc. XXI, da CF/88, quando reza que deverão ser garantidas as condições efetivas da proposta, sendo a mesma manifestada concretamente por meio de reajuste contratual, repactuação ou revisão de preços.

Diante desta garantia constitucional, é dever do edital fixar a forma como se dará a concessão dos expedientes acima listados durante a vigência dos contratos administrativos ou ata de registro de preços, observando disposto na lei, de modo a garantir previsibilidade da ação estatal.

Por exemplo, conforme estabelece o art. 25, §7º, da NLLC, deve o ato convocatório prever a cláusula de reajustamento do contrato ou ata de registro de preços, devendo o índice ser previsto no edital e contrato, sendo necessário ser fixado como início da anualidade exigida apenas a data do orçamento.

Conforme prevê o art. 6, LVIII, da NLLC, o reajuste de preços e tecnicamente denominado reajustamento em sentido estrito, conceituado como a forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais;

Igualmente, tratando-se o contrato administrativo da prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, deverá ocorrer o restabelecimento da equação econômico-financeira por meio de repactuação de preços, conforme exige o art. 6, inc. LIX, da NLLC, na forma como prevê o seu art. 135 e seguintes.

Já a revisão de preços, prevista no art. 124, inc. II, al. d, da NLLC, é cabível quando, durante a vigência do contrato, observe-se situações supervenientes como força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que acaba rompendo a equação econômico-financeira do ajuste, momento que é necessário que a Administração retome as condições efetivas da proposta.

Esclareça-se que a todas as hipóteses de manutenção da equação econômica financeira do contrato somente poderão ser requeridas e deferidas ocorrer após a celebração do ajuste ou retirada do instrumento equivalente.

Jurisprudência, decisões dos Tribunais de Contas e demais orientações

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Regramento deve ser claro: TCU – Acórdão nº 1.172/2012 - Plenário - Relatoria: Ministro José Múcio Monteiro Filho - "9.1.4. definam claramente no edital os critérios de reajustamento de preços contratuais, conforme o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência do Tribunal."

Edital. Cláusula de reajuste. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nas contratações administrativas. Garantia constitucional fixada no art. 37, inc. XXI, da CF/88: TCU - Acórdão nº 1.931/2004 - Plenário Trecho do voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues - “De outra parte, devo consignar, no tocante à adoção desses procedimentos, sem que estivessem previstos no instrumento convocatório, que, nos termos da melhor doutrina, é pacífico o entendimento de que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos contratos administrativos, decorre da própria garantia constitucional (art. 37, inciso XXI, da Carta Magna), e não apenas da previsão contida no edital.

Edital. Cláusula de reajuste. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nas contratações administrativas. O reajustamento contratual foi insuficiente para recompor a equação econômico-financeira. Recomposição de preços cabível: TCU - Acórdão nº 474/2005 - Plenário - Trecho do relatório do Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti - “Finalmente, a recomposição de preços atende a situações imprevisíveis, oriundas de condições do mercado ou de determinações da própria Administração, em que o reajuste não foi suficiente para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Está colocado no art. 65 da Lei 8.666/93.”

Edital. Cláusula de reajuste. Definição : TCU - Acórdão nº 474/2005 - Plenário - Trecho do relatório do Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti - "Já o reajuste visa preservar a composição de custos apresentada pelo contratado no início da prestação de serviços, em função das variações setoriais dos preços e é cláusula necessária em todo contrato, conforme disposto no art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93. A forma de sua implementação está disposta no art. 40, inciso XI, desse mesmo diploma (citado no item 2.7.1 desta instrução), bem como no art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001. De acordo com a Lei de Licitações, o cálculo do reajuste deve considerar um período contado desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir. A Lei 10.192/2001, então, manteve esse marco inicial e acrescentou a periodicidade de um ano para a implementação do reajustamento dos preços contratuais."

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Reajustamento. Definição : TCU - Acórdão nº 1.563/2004 - Plenário - Trecho do relatório do Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti - “11. O reajustamento de preços pode ser entendido como o realinhamento do valor contratual em razão da elevação do custo de produção no curso normal da economia, tendo por base índices ou critérios previamente fixados em edital, a fim de preservar a contratada do processo inflacionário. 12. A esse respeito, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 504) assevera que: ‘(...) o ‘reajuste’ de preços é uma solução desenvolvida a partir da prática contratual pátria. Convivendo em regime de permanente inflação, verificou-se a impossibilidade e a inconveniência da prática de preços nominais fixos. Com o passar do tempo, generalizou-se a prática da indexação em todos os campos. A indexação foi encampada também nas contratações administrativas. A Administração passou a prever, desde logo, a variação dos preços contratuais segundo a variação de índices (predeterminados ou não). Essa prática é identificada como ‘reajuste’ de preço. Trata-se da alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. (...)’

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Necessidade de que o reajuste somente restabeleça a equação econômico-financeira e a justa remuneração: TCU - Acórdão nº 1.105/2004 - Segunda Câmara - Relatoria: Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha - “9.3.16. no que se refere à operacionalização de certames licitatórios, realizados pela FNS/CR/RR: 9.3.16.8. quando do reajustamento de preços dos contratos em vigor e daqueles que vierem a ser firmados pela Administração, observe os critérios de composição de custos aplicáveis ao respectivo serviço, adequando o reajuste a esses critérios admitidos, tão somente com o fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro e a justa remuneração do serviço, em obediência ao art. 65, inciso II, alínea ‘d’ do Estatuto das Licitações.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Necessidade de que o índice eleito reflita efetivamente as variações setoriais de custos específicos do serviço contratado: TCU - Acórdão nº n° 1.061/2005 - Plenário - Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar - “9.2.4. utilize, para as finalidades previstas no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993, índice que reflita as variações setoriais de custo específicas do serviço contratado.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Necessidade de previsão contratual: STJ - Resp nº 730.568/SP - Relatoria: Ministra Eliana Calmon - “1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo.” (DJe: 07/10/2008)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Marco inicial para concessão. Data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a mesma se referir, de acordo com o previsto no edital. Procedimento a ser seguido em caso de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual: TCU - Acórdão nº 474/2005 - Plenário - Relatoria: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti “9.1.conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma: 9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. 9.1.2. Na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93); 9.1.3. não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7º, § 7º; 40, XIV, ‘c’; e 55, III, da Lei 8.666/93.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Necessidade de fixação do início do prazo para a concessão do reajuste: TCU - Acórdão 1707/2003 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - "determinar ao DNIT que: 9.2.1 estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se o seguinte:

9.2.1.1 se for adotada a data-limite para apresentação da proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte;

9.2.1.2 se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento se referir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte caso o orçamento se refira a determinado mês;

9.2.2 para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem do período de um ano para a aplicação do reajustamento deve ser feita a partir da data base completa, na forma descrita no item 9.1.1, de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei nº 10.192/2001, em seus arts. 2º e 3º, e na Lei nº 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI;

9.2.3 adote providências com vistas à adequação de suas normas internas, especialmente a IS 02/2002, de 09/09/2002, para atender ao estabelecido no art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001, bem como ao entendimento constante do item 9.1.1;

9.2.4 promova a reavaliação de todos os contratos que sofreram reajustes a partir de 28/10/95, data da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.171, para verificar a ocorrência de pagamentos de reajustamentos em desacordo com o entendimento constante do item 9.1.1;

9.2.5 adote as providências necessárias para a correção dos valores pagos a maior, mediante compensação ou devolução dos valores irregularmente pagos, informando ao Tribunal, no prazo de 90 dias, acerca das medidas implementadas e dos resultados alcançados;

9.3 dar ciência desta deliberação ao Ministério dos Transportes, mediante o envio de cópia deste Acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam;

9.4 determinar à 1ª Secex que monitore o cumprimento das determinações feitas no subitem 9.1, e"

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Vincular a cláusula de reajuste ao salário mínimo. Descabimento: TCU - Manual de Orientações - "É vedada, sob pena de nulidade, cláusula de reajuste vinculada a variações cambiais ou ao salário mínimo, ressalvados os casos previstos em lei federal.” (2010, p. 705)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. O reajustamento do contrato deverá ser realizada com aqueles índices eleitos no instrumento editalício e contratual e não em estranhos: TCU - Acórdão nº 1.364/2008 -Plenário - Relatoria: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - “9.1.3. se abstenha de promover reajustes, em contratos em andamento, com base em índices diferentes daqueles originalmente previstos nesses contratos.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Marco inicial para a contagem do prazo de um ano conforme art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001. Data-limite para apresentação das propostas ou a data do orçamento: TCU - Acórdão nº 1707/2003 - Plenário - Trecho do voto do Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça - “6. Portanto, o reajustamento dos contratos pode adotar como referência a data-limite para apresentação das propostas ou a data do orçamento, conforme art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001. Há duas opções: adota-se como termo inicial a data-limite para apresentação das propostas ou a data do orçamento. Na primeira hipótese, os preços poderão ser reajustados a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte. Na segunda, é necessário, em primeiro, estabelecer o que se deve entender por data do orçamento. A primeira observação é que o reajuste dos preços contratuais deve ser aplicado a partir de uma data determinada. Ocorre que, de acordo com a prática adotada nas obras públicas, os orçamentos são referentes a um determinado mês, sem indicação do dia (novembro/2000, por exemplo). E não há obstáculo para que assim o seja. Nesse caso, o reajustamento do contrato é aplicável no exercício seguinte, a partir do 1º dia do mesmo mês do orçamento. Evidentemente, nada impede que o orçamento se refira a uma data específica, caso em que o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Possibilidade de realização do reajustamento mesmo inexistindo previsão editalícia ou contratual: TCE/MG - Consulta nº 761.137 - Relatoria: Conselheiro Antônio Carlos Andrada - “Contrato administrativo. Prestação de serviços de natureza continuada. Reajuste sem previsão editalícia ou contratual. Possibilidade. Utilização de índices de preços setoriais ou gerais. Adoção do menor percentual. Não-sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.” Consulta nº 761.137 Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Tribunal Pleno - Sessão: 24.9.08- (Publicado no BDA 12/09 p.1.409)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Possibilidade de realização do reajustamento mesmo inexistindo tal cláusula: TJ/MG - ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001 - Relatoria Desembargador Albergaria Costa - “O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito da empresa apelada, vencedora da licitação feita pela modalidade concorrência, em ter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços firmado com o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos para o seu término.

(...)

O Município, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausência de previsão editalícia ou contratual neste sentido.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que ‘as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)’ CR/88, art. 37, XXI).

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o pretexto de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou ao princípio da legalidade. (TJ/MG, 3ª CCv, ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001, Relatoria Desembargador Albergaria Costa, j. em 3.4.08)”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Serviços contínuos. Reajuste ou repactuação. Disciplina para a esfera federal: AGU - Orientação Normativa nº 23 - “O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.” (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 15)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Contratos para prestação de serviço continuado: AGU - Orientação Normativa nº 24 - “O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir.” (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 15)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Administração Pública federal. Aumento das despesas para execução do ajuste motivado pela majoração salarial. Concessão de repactuação de preços: AGU - Orientação Normativa nº 25 - “A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual.” (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 15)

Cláusula de reajuste. Disciplina. Administração Pública federal. Concessão de repactuação de preços. Início da contagem da anualidade exigida pelo Plano Real: AGU - Orientação Normativa nº 26 - “Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir.” (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 15)

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Necessidade de constar no processo administrativo a forma da concessão do reajuste: TCU - Acórdão nº 197/2010 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Bemquerer Costa - “9.4.3. estabeleça nos editais, e respectivos contratos, cláusula específica acerca do critério a ser utilizado, quando do reajuste do preço pactuado na contratação, fazendo constar, nos respectivos processos administrativos, memória de cálculo e demais esclarecimentos pertinentes, de maneira a demonstrar como se deram os devidos reajustes, com base no art. 13 c/c o art. 26, ambos do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/DN.”

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Possibilidade de fixação de cláusula em contratos cujo prazo de execução seja inferior a 1 ano. Cláusula preventiva: TCU - Acórdão nº 2.458/2012 - Plenário – Relatoria: Ministro José Jorge - “39. O raciocínio inverso também é verdadeiro em nossa jurisprudência, inclusive para contratos com prazo de execução inferior a 12 meses. Mesmo nesta situação, pode ser prevista a possibilidade de reajuste de preços, para os casos em que, inexistindo culpa do contratado, o prazo inicialmente pactuado não seja cumprido.

...............................................................................................................

d) No voto do Ministro Relator no Acórdão 297/2005 - TCU - Plenário:

Por analogia, a jurisprudência do TCU admite que nos contratos com duração inferior a um ano, pode ser prevista a possibilidade de reajuste, com menção ao indicador setorial aplicável, para os casos em que, inexistindo culpa do contratado, o prazo inicialmente pactuado não foi cumprido (Decisão 698/2000 - TCU - Plenário).”

Definição

Edital. Cláusula de reajuste. Disciplina. Administração Pública federal. Aumento das despesas para execução do ajuste motivado pela majoração salarial. Concessão de repactuação de preços. Definição dos termos utilizados na Instrução Normativa nº 02/08 da SLTI do MPOG: “ REPACTUAÇÃO é a espécie de reajuste contratual que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, devendo estar prevista no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas para os custos decorrentes do mercado e do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado para os custos decorrentes da mão de obra. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3/2009)

Recurso orçamentários

Os interesses do Poder Público e licitantes numa licitação são divergentes, uma vez que a Administração busca o fornecimento de um bem, a prestação de um serviço, a construção de uma obra, enquanto o particular contratado almeja o recebimento de valores que constam da sua proposta, como regra, após a execução do objeto conforme consta do edital e do contrato.

Logo, é necessário que o ato convocatório disponha de dotação orçamentária que onerará o orçamento da Administração licitante, para que os órgãos de controle verifiquem se a futura despesa pública detém lastro no orçamento do órgão ou entidade licitante.

É importante consignar que é possível, durante a execução do contrato administrativo, modificar a dotação orçamentária, por meio de apostilamento.

TCU - Acórdão nº 399/2003 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - “9.6 - com base no art. 43 da Lei nº 8.443/92, determinar ao Hospital dos Servidores do Estado que: 9.6.1 - não realize procedimento licitatório sem a existência de recursos orçamentários apropriados, disponíveis e suficientes para o pagamento das despesas, conforme decorre dos arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 e do art. 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2000.”

As infrações e penalidades que recairão sobre os licitantes e contratados

Estabelece o caput do art. 25 da NLLC que deverá o edital fixar as penalidades a serem aplicadas em caso de prática dos comportamentos infracionais estabelecidos no seu art. 155 e 162.

Em nosso sentir, além das sanções a serem fixadas no edital, deve o ato convocatório fixar toda a processualidade administrativa do expediente sancionador, de modo a oferecer o instrumental para os servidores públicos desempenharem as atribuições necessárias, bem como segurança jurídica aos particulares que deverão se defender na forma da lei.

É oportuno lembrar que o regime sancionatório fixado a partir do art. 155 da NLLC deve ser devidamente customizado à luz das particularidades do sistema de registro de preços e do objeto que será registrado.

Logo, deverão ser arrolados no edital, bem como na ata de registro de preços, os comportamentos infracionais customizados à luz das particularidades do fornecimento, prestação de serviços ou execução de obras, que, caso praticados, exigirá a instauração de processo administrativo, que poderá acarretar a aplicação das sanções administrativas abaixo listadas.

Conforme observa-se do art. 156 da Nova Lei de Licitações, as sanções administrativas lá previstas são: a advertência; a multa; a sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, com os Estados, com o Distrito Federal ou com os Municípios; e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Regras de fiscalização e gestão do objeto contratado - Art. 25

O ato convocatório deve estabelecer as regras de fiscalização do contrato administrativo, conforme consta expressamente no caput do artigo 25 da Nova Lei de Licitações. Assim, deve ocorrer, uma vez que a lei exige que o objeto seja executado conforme estabelecido no termo de referência ou no projeto básico executivo.

Para tanto, de modo a garantir que aquilo que passa pelo crivo da licitação seja efetivamente entregue, a Administração deve fiscalizar a execução do mesmo, na forma das regras estabelecidas no edital, podendo, inclusive, sancionar os contratados, conforme fixa o art. 155 e seguintes da NLLC.

Outrossim, pode ser exigido outros comportamentos ativos do contratado, tal como a necessidade de apresentação de alguns documentos. Por exemplo, a fiscalização deve exigir mensalmente, no contrato de prestação de serviços continuados, a apresentação das guias de recolhimento do FGTS da previdência social, bem como a comprovação da transferência dos recursos necessários para o custeamento do transporte dos colaboradores, entre outros.

Observa-se, que é dever da Administração realizar uma regulada e satisfatória fiscalização administrativa, sob pena do poder público receber os objetos divorciados da necessidade que desencadeou a situação, prejudicando o interesse público.

Previsão da necessidade de implementação de políticas públicas

Já está consagrada na legislação brasileira a possibilidade da utilização das compras governamentais como instrumento de implementação de políticas públicas, conforme prevê o art. 26, § 9º, da NLLC.

Diante de tal fato, em sendo o caso, na forma estabelecida no termo de referência ou ETP, deverá estar previsto a forma e critérios para contratação de colaboradores para execução do objeto contratado que sejam: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional; III - oriundos ou IV - egressos do sistema prisional.

A inobservância da contratação de tais pessoas pode acarretar a extinção anormal e antecipada do contrato administrativo conforme estabelece o art. 137, inciso IX, da NLLC.

Matriz de risco de empreendimento

A cláusula de matriz de risco, cujo conceito encontra-se delineado no inc. XXVII do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, é a disposição contratual que define os riscos e responsabilidades assumidas tanto pela Administração Pública, quanto pelo particular contratado, sendo caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.

A matriz de risco surge no ambiente das contratações públicas brasileiras na Lei das PPP's (Lei fed. n. 11.079/2004 no seu artigo 5º, inc. III) quando estabelece que é cláusula obrigatória dos contratos decorrentes da referida lei a repartição de risco entre as partes inclusive as referentes a caso fortuito força maior fato do príncipe área econômica.

No âmbito da lei de licitações, assunto que o referido livro busca abordar, observa-se que a matriz de risco encontra-se definida no artigo 6º, inc. XXVII, sendo oportuno a sua transcrição:

"XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;"

Haja vista seu benefício, a cláusula contratual de matriz de risco garante a divisão dos riscos envolvidos na contratação pública, uma vez que é alocado de forma expressa para cada uma das partes contratuais os riscos que podem surgir ao longo da execução, garantindo, assim, clareza no tocante aos eventos futuros e incertos.

Tal circunstância, evita, por conseguinte, desnecessária litigiosidade, pois, antecipadamente, as partes sabem de quem é a responsabilidade de arcar com os custos para que não ocorra o risco, por meio de atuação antecipada ou, caso ocorra o comportamento adverso fixado na matriz de risco, quem realizará a sua gestão, mitigação ou cessão.

Sendo previsto no edital, ocasião da licitação tal matriz de riscos será precificada pelo interessado, prevendo os custos para fazer frente às adversidades na sua proposta comercial de modo a garantir que o licitante tomou conhecimento e concordou com a divisão de riscos propostos pela Administração, tornando, desta feita, clara a assunção de responsabilidade.

Observa-se, portanto, que nos editais onde for exigido a produção de uma matriz de risco, concordando o particular com a divisão estabelecida pela Administração, deverão os custos constar da planilha.

Na dúvida, deve o licitante pedir esclarecimentos ou, a depender da omissão verificada, impugnar ou representar o edital no Tribunal de Contas competente.

SRP - Contrações decorrentes da ata de registro de preços

Afora todos os elementos acima dispostos, em caso de licitação para registro de preços de bens, serviços ou obras, é dever do ato convocatório estabelecer as regras atinentes forma de acionamento da ata de registro de preços, de modo a garantir segurança jurídica para o detentor do compromisso, devendo ser estabelecido, inclusive, a forma como ocorrerá restabelecimento da equação econômica financeira, cláusula de reajuste, situação, ou revisão de preços.

SRP - Regras para adesão da ata de registro de preços

Outrossim, é dever do edital permitir ou não a possibilidade de adesão a ata de registro de preço, estabelecendo lá, a forma como ocorrerá o procedimento de adesão.

Na inexistência de regra atinente ao expediente do carona, tem-se que está proibida a realização do referido empreendimento.

Anexos do edital

Além de o licitante estudar o edital, deve ele também analisar os anexos do edital, a exemplo do termos de referência; projeto básico ou projeto executivo; minuta de contrato; modelo de declarações e documentos complementares, cronograma físico financeiro etc

Termos de Referência

O termo de referência tem papel fundamental para o sucesso em uma licitação uma vez que o seu teor oferece as informações necessárias para elaboração de uma proposta comercial firme e séria, fornecendo orientações claras e objetivas que deverão ser cumpridos pelo licitantes acerca do objeto pretenso pela Administração, bem como os demais encargos que deverão ser cumpridos pelo licitante.

O termo de referência, enquanto documento necessário para a contratação de bens e serviços, deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos fixados no art. 6, inc. XXIII, da Nova Lei de Licitações, quais sejam:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e j) adequação orçamentária.

A sua ausência dos referidos elementos no termo de referência demanda a impugnação do edital, quando não a representação do seu teor ao Tribunal de Contas competente

Projeto Básico ou Projeto Executivo

Segundo a Orientação Técnica Ibraop/OT – IBR 001/2006:

"Projeto Básico é o conjunto de desenhos, memoriais descritivos, especificações técnicas, orçamento, cronograma e demais elementos técnicos necessários e suficientes à precisa caracterização da obra a ser executado, atendendo às Normas Técnicas e à legislação vigente, elaborado com base em estudos anteriores que assegurem a viabilidade e o adequado tratamento ambiental do empreendimento.

Deve estabelecer com precisão, através de seus elementos constitutivos, todas as características, dimensões, especificações, e as quantidades de serviços e de materiais, custos e tempo necessários para execução da obra, de forma a evitar alterações e adequações durante a elaboração do projeto executivo e realização das obras.

Todos os elementos que compõem o Projeto Básico devem ser elaborados por profissional legalmente habilitado, sendo indispensável o registro da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica, identificação do autor e sua assinatura em cada uma das peças gráficas e documentos produzidos. "

Dada a clara e brilhante conceituação, dispensa-se maiores explicações. O que deve ficar claro é que em caso de obra e serviço de engenharia, deve o edital anexar o projeto básico para que o interessado identifique o objeto pretenso pela Administração, passando a precificá-lo.

Por sua vez, o projeto executivo conforme estabelece a Orientação Técnica Ibraop/OT – IBR 008/2020:

"constitui-se de projeto básico (conforme OT IBR 001/2006) acrescido de detalhes construtivos necessários e suficientes para a perfeita instalação, montagem e execução dos serviços e obras, elaborado de acordo com as normas técnicas pertinentes e sem alterar o projeto básico, inclusive seus quantitativos, orçamento e cronograma.

O projeto executivo é utilizado para detalhar os elementos do projeto básico (arquitetônico, estrutural, elétrico e hidráulico, entre outros) e não se confunde com a terminologia 'projetos complementares'.

6.2 O projeto executivo não serve para acrescentar ou complementar o projeto básico com

dimensionamentos, memórias de cálculos, características ou especificações técnicas de materiais e equipamentos, modelos/marcas de referência, definição ou alteração de método construtivo, listagem de materiais ou elaboração de orçamento.

6.3 Para os casos nos quais o projeto básico esteja suficientemente detalhado e contemple os detalhes construtivos necessários e suficientes para a perfeita instalação, montagem ou execução dos serviços e obras, esse pode ser denominado projeto executivo e considerado adequado tanto para a realização da licitação como para a execução da obra.”

Igualmente, dada a clareza da explicação, dispensa-se maiores explanações. O que deve ficar claro é que em caso de obra e serviço de engenharia, deve o edital anexar o projeto executivo, quando for o caso, para que o interessado identifique o objeto pretenso pela Administração, passando a precificá-lo.

A ausência tanto do projeto básico como do executivo caracteriza ilegalidade na condução dos trabalhos licitatórios, sendo necessário, neste caso a impugnação dos seus termos ou representação ao Tribunal de Contas competente.

Minuta de Contrato

A minuta do contrato administrativo é outro anexo obrigatório que deve constar do edital, vez que lá estão organizadas todas as obrigações tanto do contratado como da administração contratante, as quais estão dispersas dentro do ato convocatório.

Quando da análise do edital, observando-se discrepância dos encargos listados no ato convocatório com as imposições estabelecidas da minuta anexa no edital, é dever do licitante pedir esclarecimentos à Administração licitante, quando não impugnar ou representar o edital do Tribunal de Contas competente, haja vista a segurança jurídica verificada.

Ademais, os termos constantes da minuta contratual devem ser expressamente consignadas no documento encaminhado para o futuro contratado para assinatura. Melhor explicando, é comum a Administração modificar os termos da minuta do futuro do contrato administrativo de modo a corrigir alguma falha observada na minuta que estava anexa ao edital.

Jurisprudência e decisões dos Tribunais de Contas

Edital. Necessidade de que as cláusulas fixadas na minuta do contrato sejam observadas na ocasião da contratação, não podendo ser modificadas para atender qualquer interesse: TCU - Acórdão nº 668/2005 - Plenário - Relatoria: Augusto Sherman Cavalcanti - “9.4.4. observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/93, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital.”

O que o TCU bem entendendo sobre esta questão

TCU - Acórdão nº 668/2005 - Plenário - Relatoria: Augusto Sherman Cavalcanti - “9.4.4. observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto artigos 3º e 54, § 1º, da Lei 8.666/93, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras distintas das fixadas no edital.”

TCU - Acórdão nº 1.335/2009 - Plenário - Relatoria: Ministro Raimundo Carreiro - “9.9. determinar à Infraero que: 9.9.1. observe a legislação vigente, em particular o Parágrafo Único do art. 38, da Lei 8.666/1993, de modo a garantir inteira compatibilidade da minutas constantes dos editais de licitações com os contratos firmados.”

TCU - Acórdão nº 1.405/2006 - Plenário - Relatoria: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - “9.2.1. abstenha-se, em editais de futuras licitações, de elaborar itens que permitam mais de uma interpretação, apresentando texto claro e objetivo, especialmente no tocante às exigências de qualificação técnica, e evitando qualquer exigência desarrazoada, em atenção ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e art. 30, inciso II e § 5º, da Lei nº 8.666/93.”

Modelo de Declarações e Documentos Complementares

Haja vista necessidade do licitante declarar determinadas situações - a exemplo de ser enquadrada como ME/EPP; a existência de algum fato superveniente; que não contrata menor etc - observa-se em alguns editais a exigência da apresentação de declarações, oferecendo a Administração, para tanto, como anexo do edital, os modelos, de modo a facilitar a sua apresentação no momento oportuno.

É importante o licitante ficar atento, pois podem os termos do edital exigir a declaração de algo, porém, não disponibilizando o correspondente modelo. Logo, não basta elaborar apenas as declarações contidas nos anexos, mas identificar a necessidade de apresentar outra declaração não prevista nos modelos disponibilizados.

Cronograma físico-financeiro

O cronograma físico-financeiro apresenta-se em forma de planilha, cujo teor resume o desembolso financeiro da obra ou prestação de serviços ao longo da vigência do contrato. É comum o edital solicitar a anexação do referido cronograma na proposta comercial.

Existindo incompatibilidade das regras de pagamento com os prazos de execução das etapas previstas no edital com o cronograma físico-financeiro anexo ao ato convocatório, é dever do licitante buscar o devido esclarecimento quando não impugnar o edital.

Exigindo o edital a apresentação do cronograma físico-financeiro, tem-se que o não encaminhamento, ou envio com informações divergentes daquelas fixadas no ato convocatório, acaba por gerar a desclassificação da proposta comercial.

Texto autoral do Prof. Aniello Parziale - Instagram

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