Comentários às orientações normativas da AGU que versam sobre contratação direta, licitações. Part 1

A Advocacia-Geral da União, órgão que representa a União judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial da União, na data de 07 de abril de 2009, 26 orientações normativas, de observância obrigatória[1], cujo objetivo é uniformizar o entendimento e atuação no âmbito dos órgãos dessa AGU[2], a respeito de alguns temas relevantes sobre licitações e contratos da administração, no exercício de atribuição expressamente consignada no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.

Grife-se que a elaboração de tais orientações públicas, tem como referência a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal de Contas da União, pareceres elaborados pela AGU, além dos competentes dispositivos legais que disciplinam o assunto, os quais estão, neste artigo, devidamente apontados no respectivo normativo estudado.

Ressaltamos que é de suma importância o conhecimento dessas orientações editadas pela AGU que, por conseguinte, acaba por refletir o posicionamento TCU em relação à matéria constante destes normativos, além da Administração federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios na medida em que a E. Corte de Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de governo quando, na execução das suas atribuições por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recursos da União Federal.

Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”. [3]

Tal assertiva assenta-se no fato de que os ajustes cujo objeto é a prestação de serviços contínuos não se sujeitam à disciplina constante no caput art. 57 da Lei de Licitações.

Com efeito, os contatos cujo objeto é a prestação de serviços caracterizados como de execução continuada, ou seja, aqueles que eventual supressão da sua prestação (obrigação de fazer) pode prejudicar a Administração Contratante no desempenho das suas atribuições institucionais, como, por exemplo, serviços de manutenção, vigilância, limpeza, etc, dada a sua necessidade permanente,[4] [5] [6]submetem-se ao inc. II do artigo supramencionado, logo, não se vinculam ao caput de tal dispositivo, o qual estabelece que a sua vigência está adstrita ao exercício financeiro.

Assim, tal ajuste não necessitará findar-se em 31 de dezembro (obrigatório para os ajustes submetidos ao caput[7] do artigo estudado), ou seja, no fim do exercício financeiro, podendo ter como prazo de vigência 12 meses, independente do mês que venha a ser iniciado, não sendo encerrado no último dia do ano.

Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 586/2002 - Segunda Câmara, in verbis:

d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86;

Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009 - “Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”. [8]

Ressalte-se que tal determinação vem disciplinar o desenvolvimento sadio de processos administrativos relacionado à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. O objetivo é otimizar o desempenho na gestão de processos, afastar fragilidades ou violações (como, por exemplo, retirada de folhas do processo) facilitando, ainda, a realização de atos de controle, exercidos pelos órgãos competentes.

Assim, expedientes, por exemplo, como o da prorrogação, alteração do objeto, aplicação de penalidades, ocorridos durante a execução de um contrato, devem integrar um único processo administrativo, o qual deverá estar devidamente autuado[9], constando tais ocorrências em sequência lógica de acontecimento, devendo os documentos produzidos ser, ainda, numerados [10] [11] e rubricados pelo agente competente, conforme estabelece o §4º do art. 22 da Lei federal de Processo Administrativo, contendo cada volume os respectivos termos de abertura[12] e encerramento. [13] [14] [15]

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. [16]

A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.

Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,[17] que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.

Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste. Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:

“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.

(...)

- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;” (Acórdão 25/2007 – Plenário)

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. [18]

Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório[19] o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.

Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. [20]

Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”[21]

Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena[22] assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”

De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.

Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, [23] in verbis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”

Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, [24]in verbis:

“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”

E o jurista Marçal Justen Filho,[25] in verbis:

“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”

Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,[26] in verbis:

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”

Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,[27] in verbis:

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício

Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado”

E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,[28] que salienta, in verbis:

“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”

Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,[29] o pagamento deve ser arbitrado pela Administração, não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:

“Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”

Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.

Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:

3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).

4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.

5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.

6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.

7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.

8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).

9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF." (STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)

Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.

No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.

Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior[30], in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro[31], que se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”[32], o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,[33] in verbis:

“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”

Orientação Normativa/AGU nº 5, de 01.04.2009 - “Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global”. [34]

A orientação normativa em destaque determina ao administrador público, na ocasião da elaboração do ato convocatório das licitações cujo objeto é a execução de obras e serviços de engenharia, que estabeleça como critério de aceitabilidade de preços, além do preço global para executar o ajustado, os preços unitários.

De conseguinte, fixando-se preços unitários e global máximos, haverá controle objetivo e preventivo, afastando a presença de preços excessivos na ocasião da licitação, na medida em que o particular que apresentar preço superior àquele estabelecido como máximo deverá ter a sua proposta desclassificada com arrimo no inc. I do art. 48 do Estatuto federal Licitatório

Nesse sentido, em caso de eventual acréscimo ou supressão do objeto durante a sua regular execução, a presença dos preços unitários servirá de base para a realização deste expediente, já que foram previamente fixados, inexistindo, neste momento dificuldade para estabelecê-los.[35]

Com efeito, a ausência de preços unitários pode ser uma brecha para realização de superfaturamento na ocasião em que o objeto é alterado, uma medida em que o indeterminismo pode levar a eleição de preços unitários destacados dos daqueles observados no mercado correlato. Não é de outra forma que se manifesta o TCU, in verbis:

“É preciso ter em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela com o controle de preços unitários uma proposta aparentemente vantajosa para a administração pode se tornar um mau contrato”.[36]

Tal orientação já era apontada pela doutrina, melhor lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini[37], in verbis:

“Embora seja assim, o instrumento convocatório deve solicitar que a proposta também apresente o preço unitário dos insumos indispensáveis à execução da obra ou do serviço. Essa exigência não descaracteriza o preço global e permite a utilização desses preços em casos de acréscimo e supressões.”

Assim, a adoção do expediente ventilado na orientação em destaque prestigia o princípio da economicidade, que deve ser observado também na ocasião da execução contratual, uma vez que evitará que a Administração aceite preços unitários acima dos preços de mercado, mas vantajosos no seu preço global

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993”.[38]

Tal orientação normativa vem reafirmar o entendimento de que a disciplina da vigência dos contratos administrativos, constante do art. 57 da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos cujo objeto refira-se a locações de imóveis, onde a Administração Pública figure como locatária, por conta da determinação constante do art. 62, § 3º, I, da Lei de Licitações, que estabelece:

“Art. 62. .......................................................................................................

.......................................................................................................................

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Por conseguinte, quando a Administração celebra uma contratação com um particular visando locar um bem para determinado uso, figurando-se como locatária,acaba por se submeter, além das normas de direito público, naquilo que couber, às normas de direito privado, sendo uma delas, como expressamente determina a orientação normativa estudada, o art. 51 da Lei de Locações.

Afastando-se a aplicabilidade do art. 57 da Lei de Licitações - muito embora a Administração desatenta tente configurar a locação, que muito embora seja um serviço, por força do inc. II do art. 6º da norma supramencionada, como um serviço continuado, a fim de alcançar a vigência do ajuste no prazo máximo admitido pelo dispositivo supramencionado, ou seja, 60 meses - desengessa-se o contrato, o que permite maior elasticidade do prazo contratual, permitindo-se, por exemplo, que a vigência se estenda além do exercício financeiro e sejam prorrogados com fundamento nas regras pertinentes ao Direito Privado, evitando prejuízo ao interesse público almejado com a locação do imóvel. Sobre o tema em destaque, não é de outra forma que entende o Eg. Tribunal de Contas da União[39], a saber, in verbis:

“18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º, inc. I, particularizou alguns dispositivos, sem olvidar as demais normas gerais, obrigando sua incidência sobre os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusos aí os contratos de locação em que o Poder Público seja locatário.

19. Isso objetivando que, na participação de entidade administrativa em relação contratual caracteristicamente privada, houvesse sujeição do particular a algumas normas de direito público com vista a assegurar a observância da legalidade e o respeito ao interesse público. Sujeição essa parcial, sob pena de supressão do regime de mercado ou do desequilíbrio econômico que ofenderia a livre concorrência e inviabilizaria a empresa privada.

20. Ocorre que o art. 57 que trata da duração e prorrogação dos contratos administrativos não foi mencionado entre as regras aplicáveis, no que couber (arts. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais), aos contratos sob comento. Desse modo, entende-se plausível a argumentação de que o referido artigo possa não ser aplicável a esses contratos.

21. Nesse caso, a norma que disciplina a matéria recairia sobre a Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê para o imóvel urbano a livre convenção no ajuste do prazo no tocante à duração do contrato, com exceção aos que tiverem prazo estipulado igual ou superior a dez anos, por depender de vênia conjugal.

23. Verifica-se, portanto, que ao publicizar os contratos de locação de imóveis celebrados pela Administração, o legislador deixou à aplicação do Direito Privado as questões relativas à duração e prorrogação desses contratos.

(...)

24. Nesse sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘A restrição do artigo 57 também não se aplica aos contratos de concessão de obra pública. (...)

E não se aplica ainda aos contratos de direito privado celebrados pela

Administração, porque o artigo 62, § 3º, ao determinar a aplicação, aos mesmos, das normas da Lei nº 8.666/93, fala expressamente nos artigos 55 e 58 a 61, pulando, portanto, o artigo 57, pertinente ao prazo’.” [40]

Em lição cristalina, preleciona o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, o magistério que merece a reprodução, in verbis:

“Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art 62, §3º, I, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro, não obstante tenha que observar o princípio geral que veda a celebração de contratos por prazo indeterminado.”[41]

Arrematando o tema, esclareça-se que a premissa apontada na orientação normativa estudada não é recente, já sendo salientada à época da edição da Lei fed. Nº 8.666/93 pela Professora Alice Gonzalez Borges,[42] cujo trecho merece reprodução, in verbis:

“f) é de se nota que, nessa enumeração de dispositivos sobre os contratos, a Lei não inclui alguns muitos importantes, quais sejam o art. 56, relativo às garantias contratuais, e o art. 57, que diz respeito à duração do ajuste, parecendo querer, deliberadamente, submetê-los à égide da legislação civil”

Neste caso, as regras para a prorrogação do ajuste, observando a disciplina fixada no art. 51 da Lei de Locações, deverão estar assentes no instrumento convocatório - caso a contratação precedeu a regular licitação - e no competente contrato de locação, que estabelecerá as regras para a dilação do prazo da avença, sob pena de restar inviabilizado a realização de tal expediente.

Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. [43]

A orientação normativa nº 7 vem impor interpretação à redação constante dos arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, cujos dispositivos carregam benesses às microempresas e empresas de pequeno, bem como às cooperativas, por força do preconizado no art. 34 da Lei nº 11.488/04 [44].

Conforme exegese imposta, entende-se que a disciplina legal é impositiva, dada a forma como foi grafada na lei. Lá se estabelece condutas vinculativas e não discricionárias ao administrador público quando do manuseio da disciplina insculpida no referido dispositivo. Desta feita, não há como agir de outra forma, a não ser aquela propositalmente positivada. Assim, vejamos:

“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, [45] mesmo que esta apresente alguma restrição.” (destacamos)

“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” (destacamos)

“Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:” (destacamos)

Ressalte-se, por ser oportuno, que não é de outra forma que entende o e. TCU bem como a melhor doutrina:

"REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. 1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia." [46] [47]

Nesse sentido, merece destaque à lição discorrida pelo Jurista Marçal Justen Filho,[48] in verbis:

“Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dois benefícios, aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto - benefícios esses que serão objetos de melhor análise em capítulos específicos, abaixo.

Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitação. A fruição dos benefícios por parte das ME e das EPP não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para edital norma gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).

Portanto, não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de regulamentação. Também não caberá afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e não obstante o silencia do edital, os benefícios previstos na LC nº 123 deverão ser reconhecidos. O único fundamento apropriado para denegar a fruição dos referidos benefícios será a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da LC nº 123.

Alias, esse entendimento já exposto pelo próprio TCU. Existe decisão em que se firmou que as regras de preferência contidas na LC nº 123 ‘ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis’ Acórdão 7702/200 - Plenário”

Por conseguinte, haja vista a impositividade verificada, o qual vincula o agente público, a ausência de regulamento editalício não afasta a observância de tal regramento. Assim, tais dispositivos legais são auto-aplicáveis, subsistindo-se ante a ausência previsão nas regras do torneio.

Ressalte-se, ainda, que como nos dispositivos estudados não foi consignada nenhuma condição para a sua efetiva aplicação, como, de fato, ocorreu nos demais que versam sobre as outras benesses, como a emissão cédula de crédito microempresarial além da concessão de tratamento diferenciado e simplificado (licitações diferenciadas, subcontratação necessária e cota de 25% de bens e serviços de natureza divisível ME e EPP), conclui-se que os artigos em destaque na orientação em relevo são inequivocamente auto-aplicáveis.

Alias essa e a exegese realizada pelo Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, observe excerto extraído do Voto do Ministro Aroldo Certas, em acórdão emanado pelo retrocitada Corte de Contas, in verbis:

“2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.

3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4. A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5. Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido pela doutrina.[49]

Orientação Normativa/AGU nº 8, de 01.04.2009 - “O fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. [50]

Esta orientação normativa vem assentar entendimento de que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviços, previsto no inc. II do art. 6º da Lei de Licitações.

Isso porque, como regra, entende-se que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres não se enquadra mais na idéia de uma singela compra de bilhetes. Hoje observa-se essencial prestação de serviços relacionado a tal atividade comercial, como por exemplo, gestão de pessoal para a realização de reserva (verificação de disponibilidade de passagem, ou seja, levantamento das empresas de transporte que mantém vôos ou rotas terrestres para a localidade pretendida, além de assentos disponíveis), emissão e entrega das passagens na sede da Administração Contratante ou em outro local a ser indicado etc.

Nesse sentido, há posicionamento doutrinário que sustenta o enquadramento do fornecimento de passagem como serviços, considerando, ainda, a possibilidade de tal serviço poder ser caracterizado como de natureza continuada, podendo se valer do regime jurídico preconizado no art. 57, inc. II, da Lei de Licitações, a exemplo de Leon Fredja Szklarowsky.[51]

Esclareça-se, ainda, que não é de outra forma que recentemente manifestou o Tribunal de Contas da União, ressaltando que, ante a situação fática, poder-se-á admitir a prorrogação do ajuste em destaque com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, corroborando, paralelamente, o entendimento de que o fornecimento de passagens é um serviço. Vejamos:

"9.8. determinar à DRT/PI que: 9.8.10. nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada;" [52]

Ante ao silencio da orientação em destaque, cremos que a determinação emanada também se estende à aquisição de passagens fluviais, principal meio de transporte na região norte do país.

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009 - “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. [53]

Esclareça-se que a orientação em comento autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da aferição da regularidade fiscal na ocasião da contratação (art. 29, inc. III e IV da LLC) ou na realização do pagamento (quando se condiciona o pagamento à demonstração da manutenção das condições habilitatórias, conforme estabelece o art. 55, inc. XIII da LLC), de empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais.

Por ser oportuno, entenda-se por regularidade fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Licitatório, além da apresentação de outros documentos, a comprovação da regularidade com as fazendas federal, estadual, distrital e municipal (inc. III) e a prova da regularidade com a Seguridade Social[54] e com o FGTS[55] (inc. IV).

Assim, inicialmente, por meio da redação da orientação em estudo, verificamos a possibilidade do afastamento da necessidade da aferição da regularidade fiscal total da empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais, ou seja, as certidões emitidas pelas competentes fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato que amplia as determinações insculpidas nas decisões do TCU utilizadas como referenciais (Decisão TCU 431/1997- Plenário e Acórdão TCU 1105/ 2006 - Plenário), uma vez que essas apenas versam sobre a possibilidade do afastamento da comprovação da regularidade com o INSS e FGTS.

Esclareça-se que a mitigação da comprovação da regularidade fiscal[56] arrima-se no fato de que no âmbito da execução de serviços essenciais, onde a sua prestação é monopolizada (estando ausente a concorrência), inexistem outras empresas para prestar os serviços pretensos.

Assim, não realizar os competentes pagamentos pela utilização dos serviços prestados gerará a supressão dos mesmos ou não viabilizar a contratação de tais serviços em face da situação da fiscal do prestador de serviços, acabará por prejudicar a Administração contratante daquele serviço essencial na persecução dos seus objetivos institucionais, o que acaba violar o princípio da continuidade do serviço público.

De conseguinte, por exemplo, é despropositado não contratar serviço de fornecimento de água para utilização em creche ou escola em caso de verificação de ausência de regularidade de um DAEE com o INSS.

Corroborando nossa assertiva, “não pode a Administração Pública deixar de atender às necessidades fundamentais da coletividade e dos indivíduos, com mais razão ainda quando os usuários dos serviços públicos ditos essenciais forem entidades ou órgãos da própria Administração, cuja atividade repercute em toda a sociedade” [57]

Esclareça-se que não se admite a utilização desse expediente em qualquer situação. Ressalte-se que a regra continua a ser a da necessidade do particular detento do monopólio comprovar a sua competente regularidade fiscal. Assim, a situação caracterizada como excepcional, que merecerá interpretação restritiva, deverá ser devidamente justificada no processo administrativo.

Ademais, tal expediente deve ser previamente autorizado pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade com a Administração fazendária deve ser comunicada ao agente arrecadador e à agência que regula aquele serviço público.

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses”. [58]

Em sendo os preceitos que disciplinam as hipóteses de contratação direta normas de exceção, a aplicabilidade dos permissivos legais, constantes no art. 24 e 25 da Lei federal de Licitações e Contratos e na legislação correlata[59] não comportam interpretações ampliativas, mas sim restritivas.[60]

Por outro lado, em cumprimento do princípio constitucional da eficiência administrativa, devidamente insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, exige-se que o administrador público planeje as suas reais necessidades em vista de contratar, cujo fito deverá fazer frente a demanda necessária observada no exercício financeiro, verificando-se, ainda, se possível, se tal demanda pretensa se alongará para seguintes, devendo considerar tal fato na ocasião em que dimensionar o quantitativo do objeto a ser contratado.

Assim o TCU, o qual versou sobre caso específico[61], bem como o AGU, com arrimo nessa decisão, empreendeu interpretação restritiva no sentido de que o afastamento da licitação em face do pequeno valor deve considerar a possibilidade do contrato vigorar pelo prazo de sessenta meses, ou seja, a utilização dos R$ 8.000,00 deverá fazer frente à necessidade da Administração por todo esse período.

De conseguinte, a título de exemplo, se a monta em destaque nessa orientação for suficiente para custear as despesas da Administração por até cinco anos, o afastamento da licitação será lícito. De outro modo, como determina a referida orientação, se a necessidade demandar R$ 8.000,00 anuais, e aventar-se a possibilidade desse ajuste ser prorrogado, a licitação se imporá.

Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. [62]

O inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório ampara o afastamento da licitação para a aquisição de bens ou contratação de serviços nos casos de emergência ou de calamidade pública[63], quando caracterizada[64] urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Todavia, observam-se casos em que por falta de planejamento, desídia, [65] ou outros motivos alheios ao interesse público[66] gera-se uma situação emergencial, necessitando efetivar uma contratação direta às pressas, já que inexiste tempo para o processamento de uma regular licitação. Neste caso, arrima-se a contratação no supramencionado dispositivo a fim de estancar tal situação.

A exemplo, existindo em determinado Município uma tradição que convola na realização de determinada festa, a qual ocorre anualmente sempre na mesma data, instaura-se a licitação a poucos dias que a antecede, e observa-se, no meio do expediente administrativo, a ausência de tempo hábil[67] para a conclusão do certame. Por conseguinte, visualizando-se eventual prejuízo com a realização do referido evento, há deliberação para a contratação emergencial.

Esclareça-se que o caso aventando, é uma típica fabricação da situação emergencial, que por meio da orientação em relevo espera-se impedir, na medida em que a necessária apuração da origem da situação emergencial ou calamitosa, geradora de eventual responsabilização do servidor que deu causa, mitigara a ocorrência desta situação ilícita. E é esse o expediente que deseja a AGU, por meio da orientação estudada, obstar, na medida em que impõe que se apure a causa da emergência

Com efeito, observando, ainda, o exemplo proposto, o fato de a festa ser realizada anualmente, reforça a desídia ou inércia observada, uma vez sabia-se de antemão a data em que deveria estar disponível a estrutura necessária para a realização do evento. Por ser oportuno, sobre a emergência ficta, preleciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini,[68] in verbis:

“A emergência, como hipótese de dispensabilidade de licitação consignada no inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as conseqüências quando os fatos já aconteceram. (...) Nessas hipóteses diz-se que a emergência é real, pois seu surgimento não decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administração Pública. Portanto, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanhã os funcionários que completaram 20 anos de serviço público), quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nessa hipótese, diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se, e pela negligência responderá a autoridade omissa, depois de devidamente apurados todos os fatos”.

No exemplo aventado, a licitação deveria ser instaurada em tempo capaz de concluir a competição e realizar a devida celebração do ajuste, permanecendo, assim, a prestação de serviços debaixo do manto da regularidade.

Como se claramente depreende-se da orientação estudada, a fim de evitar a impunidade àqueles que tratam da coisa pública em observar os contornos legais, Administração Pública, deverá, concomitantemente a toda contratação direta, gerada por uma emergencial ficta ou real, ser apurado nos autos do competente processo administrativo, eventual falta de planejamento, desídia, má gestão, dentre outros, do agente público.

Por conseguinte, caso a incúria ou inércia administrativa se confirmem, o que configurará infração a dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, deverá o competente servidor, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90, ser devidamente responsabilizado, após a conclusão de processo administrativo disciplinar onde reste garantido o contraditório e ampla defesa. Acerca dos limites da responsabilização do produtor da emergência ficta, versa Jessé Torres Pereira Junior,[69] in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidades responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Orientação Normativa/AGU nº 12, de 01.04.2009 - “Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite”. [70]

Na forma do constante no §3º do art. 22 do Estatuto federal Licitatório o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo[71]pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa.

Exige-se, no âmbito da Administração federal, além do convite a três empresas, que se obtenha, ainda, três propostas aptas ou válidas[72] [73] à competição, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, salvo se existentes competentes justificativas arrimadas na limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse, hipóteses que permitem o prosseguimento do procedimento sem a existência de três competidores, conforme estabelece o parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.[74]

Assim, em face da necessidade da repetição do convite como acima dito, com exceção das hipóteses que permite a continuidade do procedimento (limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse), não se autoriza, por meio da orientação em estudo, que a licitação seja dispensada, “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração”, situação em a licitação restou deserta[75] (onde nenhum participante se destinou a Sessão pública marcada) ou “quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” expediente em que a licitação restou fracassada[76], expediente que teria como arrimo o inc. V e VII do art. 24 da norma supramencionada, respectivamente.

Alías, esclareça-se que esta possibilidade de contratação direta é sustentada pela doutrina, lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, [77] in verbis:

“Se nenhum dos convidados atender ao convite, tem-se licitação deserta, o que leva em princípio, à dispensa de nova licitação, podendo a Administração Pública licitante contrata, nas mesmas condições do convite deserto, com qualquer interessado, se a convocação de novo procedimento causar-lhe prejuízo (art. 24,V)”

Nesse sentido também leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires[78], in verbis:

“Quanto ao manifesto desinteresse dos convidados, vislumbramos duas possibilidade distintas. Se nenhum convidado comparecer ao certame e a Administração demonstrar, mediante justificativa circunstanciada, que a licitação não pode ser repetida, nada obsta a que se proceda à contratação direta, em razão da licitação deserta, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93”

Esclareça-se que a edição de orientação normativa determinando o expediente acima salientado arrima-se no fato de que no convite, ante à publicidade reduzida, pode-se facilmente conduzir um certame ao fracasso ou ser considerado deserto, o que possibilita a contratação direta com fulcro no inc. V e VII do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93. Assim, tal contratação direta seria fabricada pelo administrador público, expediente que se pretende evitar por meio da orientação estudada.

Orientação Normativa/AGU nº 13, de 01.04.2009 - “Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993”. [79]

Analisando a referida orientação normativa, além dos demais requisitos impostos pelo inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, sendo eles, conforme magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[80]: “a) a contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; b) o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; c) o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração Contratante; d) A criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/63; e) O preço deve ser compatível com o praticado no mercado”, quando no pólo passivo desta contratação direta figurar uma empresa governamental (sociedade de economia mista ou empresa pública) tal não poderá exercer atividade econômica.[81]

Isso porque que tais entidades governamentais, exercentes de atividade econômica, não se enquadram no requisito, “criada para o fim específico” estabelecido no permissivo supramencionado, o qual entende a doutrina que foram criadas com a finalidade específica de atender apenas demanda da Administração Pública, dando suporte à atuação administrativa o que não é o caso destas pessoas jurídicas apontadas, na medida em prestam serviços ou vendem os bens que produzem também para particulares.

Nesse sentido claramente salienta a doutrina, prelecionada novamente por Diogenes Gasparini[82], in verbis:

“A validade dessas aquisições somente se verificará se a contratação com órgão ou entidade que integra uma dessas pessoas públicas, ainda assim, se criada antes do Estatuto federal Licitatório para esse fim especifico, ou seja, para fornecer-lhe bens e lhes prestar serviços. De toda sorte que se prestar serviços ou produzir bens para outrem ou se não for integrante da entidade que deseja seus bens e serviços, não se enquadra na hipótese examinada, e a licitação será indispensável”

Além do mais, esclareça-se que no mercado correlato onde tais entidades governamentais exploradoras de atividade econômica atuam, como por exemplo, na atividade bancária, serviços gráficos[83], aquisição e distribuição de combustíveis,[84][85] serviços postais[86] (excetos atividades monopolizadas), há flagrante viabilidade de competição. Assim, inexistindo privilégios para tais entidades, competindo em pé de igualdade com os demais particulares no mercado correlato, a licitação, como regra, se imporá.

Por outro enfoque, admitir-se que tais as empresas públicas e sociedades de economia mista sejam contratadas diretamente, com arrimo no dispositivo estudado, ofenderia o art. 173 da Constituição Federal, que restringe a participação do Poder Público na economia e estabelece, ainda, o princípio da livre iniciativa. Assim, tais pessoas jurídicas, que concorrem com o mercado, não podem deter privilégios na ocasião em que contratam com a Administração Pública, como claramente estabelece o seu §2º. [87]

Nesse sentido, claramente preleciona o jurista Marçal Justen Filho[88], in verbis:

“Se o inc. VIII pretendesse autorizar a contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômicas, estão disciplinadas pelo art. 173, §1º da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades”

Nesse sentido, fazemos uso da lição proposta pelo jurista José Eduardo Martins Cardoso, que acertadamente assevera que, in verbis:

“Sendo assim, parece-nos rigorosamente correto afirmar que as empresa públicas, as sociedades de economia jamais poderão receber da legislação infraconstitucional qualquer tipo de tratamento privilegiado que as coloque em patamar jurídico diferenciado daquele em que estão situadas as empresas comuns, de modo a que possam via a receber qualquer favorecimento especial na sua atuação. Seria inconstitucional. Do mesmo modo, haverá de ser ofensivo à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação no mercado nos moldes em que uma empresa privada faria. Deverão atuar em pé de igualdade, vedados privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer natureza que impliquem forma de desigualdade jurídica de tratamento ao longo das suas respectivas atuações no campo econômico.” [89]

Sobre o tema, ressalte que o Tribunal de Contas da União nessa mesma forma, in verbis:

"1. Determinar à Delegacia Federal de Agricultura/AM que: 1.7. observe, em especial, o inciso VIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 e o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal, de forma a aplicar a dispensa de licitação apenas às entidades integrantes da administração pública que tenham como finalidade específica a prestação de serviços públicos ou a prestação de serviços de apoio, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista que não desempenhem atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois estas não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada;". (Tribunal de Contas da União - Acórdão n°2.203/2005-1ª Câmara)

Assim, com arrimo no inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório somente seria lícita a contratação de empresas governamentais prestadoras de serviço público, que na preleção de Celso Antonio Bandeira de Mello[90], “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público.[91]

Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição”. [92]

A lei federal nº 8.958/94 autoriza as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por prazo determinado, instituições criadas com o objetivo de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.

Em face da constatação da utilização desenfreada dessas fundações para execução de objetos que estejam em descompasso com os contornos legais, a orientação normativa em destaque objetiva delimitar o escopo dos ajustes celebrados entre as instituições federais de ensino superior de pesquisa científica e tecnológica e as suas fundações de apoio, atrelando-os às reais necessidades e objetivos iniciais fixados na Lei, fazer valer as proibições lá consignadas, em especial a estabelecida no inc. I do art. 9º da Lei federal nº 8.958 de 20 de dezembro de 1994,[93] fixar barreiras para na utilização indevida do inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, evitando, em resumo, a burla a licitação[94] e ao concurso público.[95]

Cumpre-nos esclarecer, a fim de efetivamente dar cabo a tais práticas, foi editada Medida Provisória, sob nº 495 de 19 de julho de 2010, cujos efeitos foram prorrogados pelo ato nº 29 do Presidente da mesa do Congresso Nacional, de 22 de setembro de 2010, inserindo dispositivos na lei federal supramencionado, proibindo expressamente a realização dos expedientes que abaixo serão apontados.

Assim, em resumo, o normativo impede que tais contratos sejam permanentes, que se detenham objetos genéricos, o que poderia amparar a execução de qualquer atividade por prazo indeterminado; veda que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, ou seja, realizar a subcontratação; afasta, ainda, a contratação, por meio desses ajustes, de atividades caracterizadas como “meio”, não relacionados aos objetivos institucionais da entidade contratada e; por fim, proibe a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes, aquelas que deve ser prestadas por servidores, investidos no serviço público por meio de competente concurso.

Em análise mais detida, o primeiro vetor que extraímos dessa orientação é a determinação no sentido de que seja devidamente delimitado o objeto dos ajustes celebrados entre as instituições e as suas fundações de apoio, com arrimo no dispositivo supramencionado, impedindo, por exemplo, que seja de execução permanente, ou seja, de vigência indeterminada, expediente vedado pelo §3º do art. 57 do Estatuto federal Licitatório e que não é permitido pelo art. 1º da Lei nº 8.958/94, uma vez que lá preconiza expressamente que esses ajustes terão prazo determinado. Também é vedada pela orientação, a fixação de objetos contratuais genéricos[96] ou indeterminados, [97] uma vez que poderia amparar a execução de serviços de toda sorte, estranhos e desvinculados do escopo original.[98]

Esclareça-se que a orientação em estudo também objetiva vedar que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, expediente que caracteriza a subcontratação do objeto contratado. Nesse sentido, pode a fundação de apoio apenas servir de fachada para a realização de um ajustamento com um terceiro particular que, para a sua contratação, necessitaria da instauração da competente licitação. Assim, veda-se que a referida entidade contratada diretamente apenas canalize a contratação para que um estranho o execute, o que, por evidente, configuraria flagrante burla à licitação.[99][100] [101]

Veda-se, ainda, por meio da referida orientação, que se utilize de ajustes com fundações de apoio para a contratação de atividades caracterizadas como “meio” a serem prestadas por tais entidades, a exemplo, de serviços administrativos, limpeza, manutenção, dentre outros. [102] [103] [104]

Com efeito, esclareça-se que tais pessoas jurídicas devem apenas prestar serviços que guarde relação com os objetivos da entidade que, por sinal efetivamente devem relacionar-se atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, não podendo abarcar qualquer atividade [105], como por exemplo, a gestão da administração das instituições de ensino.

Isto por que a contratação direta dessas entidades, fundamentada no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, apenas será possível se dentre os objetivos da instituição[106], constar a atividade pretensa, devendo a Administração ser criteriosa na ocasião do dito enquadramento. [107] [108] [109] [110]

Ademais, também é vedada a contratação de serviços destinados a atender às necessidades caracterizadas como "fim", ou seja, aquelas atividades que somente devem ser desempenhadas por agentes públicos devidamente investidos por meio de concurso público [111] [112]

Assim, utilizando-se desses ajustes para amparar contratação com este tipo de objeto, há flagrante burla ao concurso público.[113]

Por fim, ante a necessidade de interpretação restritiva dos dispositivos que permitem o afastamento da licitação, não deve a Administração utilizar o inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório para amparar qualquer tipo de contratação.[114]

Orientação Normativa/ AGU nº 15, de 01.04 - “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. [115]

Como claramente se depreende da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo, é possível apenas para “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo.”, ou seja, destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens.

Não se permite a contratação, por conseguinte, com fulcro nesse permissivo, a contratação de prestação de serviços. Esclareça-se que por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de serviços somente é permitida no caso em que situação fática preencha as condições impostas no inc. II do artigo estudado, ou em caso de configuração de inviabilidade fática de competição. Neste caso, a contratação será arrimada no caput do artigo em relevo.

Isto por que não se amplia a interpretação naqueles dispositivos legais que permite o afastamento da licitação. Como tais normas são de exceção, uma vez que a regra é licitar, em face do princípio da licitação, devidamente fixado no inc. XXI do art. 37 da CF/88, tais dispositivos devem ser aplicados por meio de interpretação restritiva.

Por ser oportuno, esclareça-se que as contratações de serviços de empresas que detém a exclusividade de prestação de dado serviço (por exemplo, prestação de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro, comprovado por dado documento, terão como arrimo o caput do art. 25 da Lei de Licitações[116], e não o seu inc. I, uma vez que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a prestação de serviços[117].

Com efeito, observe-se que a declaração de exclusividade acabou por gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que apenas um particular o pode executar, sob pena de alguma repercução negativa, como por exemplo, a perda de garantia. No mais, deve a Administração verificar a autenticidade das informações constantes da dita declaração, uma vez que Administração “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”[118]

Corroborando nossa assertiva, salienta o Ministro do Eg. Tribunal de Contas, Benjamin Zymler, in verbis:

“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incisos I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem as que decorrem de exclusividade não classificável no inciso I do art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta, exija o referido atestado” [119]

Orientação Normativa/AGU nº 16, de 01.04.2009 - “Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993”. [120]

A orientação normativa em destaque relaciona-se ao afastamento da licitação, tornando-a inexigível, quando da contratação de objetos pela Administração que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, conforme estabelece o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993.

Ressalte-se que, conforme mandamento constante do dispositivo supramencionada, a comprovação dessa situação do particular, ou seja, a exclusividade no fornecimento de determinado objeto, é realizada por meio da apresentação de atestado fornecido apenas pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Assim, como nas contratações diretas, exceção à regra de licitar, deve existir maior atenção e cuidado da Administração no processamento desse expediente,[121] na medida em que todos os requisitos impostos pelo dispositivo que afasta a licitação devem ser preenchidos, é necessário averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado, a fim de que inexista qualquer dúvida de que aquele particular efetivamente é o único que pode contratar com a Administração.

De conseguinte, em eventual suspeita, deve a Administração adotar medidas cautelares para afastá-la, como por exemplo, empreender diligencia, conforme autorização constante do art. 43, §3 da Lei de Licitações, a fim de verificar se tal atestado é verossímil[122], não aceitando documentos emitidos por entidades que não seja aquelas arroladas no dispositivo estudado[123], não sendo, ainda, possível a apresentação de atestados emitidos por empresas privadas[124], devendo, ainda, se for necessário, ser consultado o fabricante/produtor do objeto[125], a fim de verificar a verossimilhança das informações lá contidas.

Ressaltamos, ademais, que tal assunto recentemente foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[126]

Por fim, esclareça-se que as entidades autorizadas a emitir as ditas declarações arroladas no dispositivo em destaque devem conferir a veracidade das informações que constarão de tal documento na medida em que tal possa não refletir a realidade, quando acionado pelos particulares a declararem a exclusividade em relevo. Nesse sentido já determinou o Eg. TCU[127].

Orientação Normativa/ AGU nº 17, de 01.04.2009 - “É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”. [128]

Por força do inc. III do parágrafo único do art. 26 do Estatuto federal Licitatório deve a Administração promotora da contratação direta comprovar se o preço constante da proposta do particular, futuro contratado, efetivamente se coaduna com os praticados no mercado correlato, que se depreenderá da pesquisa mercadológica, realizada na ocasião da contratação[129], ou seja, deve ser atual, cuja elaboração demandará a colheita de, no mínimo, três orçamentos[130] no mercado correlato [131], a qual deverá ser acostada no competente processo administrativo[132].

Observe-se que orientação normativa em destaque permite que os preços colhidos na referida pesquisa tanto podem ser provenientes de preços praticados em contratos públicos e privados.

Assim, mesmo nas contratações onde a licitação foi afastada, é necessária a observância do princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal), devendo a Administração empreender esforços para contratar nessas condições.

Ademais, se possível, deve a Administração empreender no âmbito das contratações diretas, negociação com o detentor da proposta mais vantajosa[133], a fim de conseguir melhores condições para a Administração.

Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 - “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. [134]

O inc. II do art. 25 da Lei de Licitações permite o afastamento da competente licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no seu art. 13[135], cuja natureza seja singular, especial ou inédita, devendo o contratado ser uma pessoa, física ou jurídica notoriamente especializada.

Já, a referida orientação normativa, disciplinado apenas os casos de contratação de conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, estabelece que tal ajustamento somente se revestirá de legalidade caso reste pormenorizadamente caracterizado que o evento a ser contratado seja singular e que a pessoa seja um notório especialista.

Analisando esses elementos que são de observância obrigatória, acerca da singularidade a ser comprovada manifesta-se o TCU, por meio da ainda vigente Súmula nº 39:

"A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

Já em relação à notória especialidade do particular, o próprio §1º do art. 25 fixa parâmetros objetivos mínimos que deverão ser observados pela Administração promotora da contratação direta. Observe:

“§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Em não sendo possível comprovar motivadamente a singularidade do objeto pretenso, bem como a notória especialização do futuro contratado, ou havendo dúvidas acerca destas características encontradas no bem e no particular[136]·, tal expediente administrativo de exceção não deve ser realizado, devendo, neste caso, ser instaurada a competente licitação.

Por fim, esclarecemos que recentemente o assunto foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[137]

Orientação Normativa/AGU nº 19, de 01.04.2009 - “O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa”. [138]

O Estatuto federal Licitatório estabelece no art. 15, §3º, III que a validade da ata de registro de preços não será superior a um ano.

Observando tal determinação legal, o Dec. federal nº 3.931/01, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços apenas no âmbito da Administração Pública federal, em seu art. 4º, guardando consonância com a disciplina legal, estabelece que o prazo de validade da Ata de Registro de Preço também não poderá ser superior a um ano, computadas neste período as eventuais prorrogações, de caráter excepcional, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993,[139] quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.

Em se tratando de expediente excepcional, somente deverá ser implementado caso a ausência de prorrogação provoque prejuízo ao interesse público, não devendo ser utilizado de forma desenfreada pela Administração, uma vez que a regra é a necessidade de instauração de um certame, por forma do princípio da licitação, insculpido no inc. XXI do art. 37 da CF/88.

Assim, a simples alegação de que os preços registrados são vantajosos[140] não é suficiente para arrimar eventual deliberação de prorrogar a ata de registro de preços. Ademais, como o referido expediente é uma exceção ao princípio da licitação, deve receber interpretação, bem como aplicabilidade restritiva.

Ressalte-se que a realização desse expediente deverá ocorrer ainda na constância da ata de registro de preços vigente, na medida em que não se prorroga algo que está expirado.[141]

Orientação Normativa/AGU nº 20, de 01.04.2009 - “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. [142]

No âmbito do Sistema de Registro de Preços – SRP, o expediente que leva a escolha da melhor proposta, muita das vezes não objetiva,[143] como regra, em ato contínuo ao encerramento do torneio, proceder à devida contratação, mas apenas de registrar os competentes preços, ajustando esses, e demais condições e obrigações, em uma ata de registro de preços, cuja natureza é pré-contratual.[144]

Assim, no momento do processamento do SRP por meio de concorrência ou pregão, bem como na ocasião da adesão como “carona”[145] não há necessidade de constar a previsão orçamentária no competente instrumento editalício ou termo de adesão, respectivamente, uma vez que, nesse momento, não se estará adquirindo o objeto registrado, o qual se dará em momento oportuno, haja vista a conveniência e oportunidade da Administração, frente aos seus objetivos institucionais.

De conseguinte, a competente dotação orçamentária somente deverá existir na ocasião da efetiva contratação, devendo ser aposta no instrumento contratual ou equivalente, na forma do art. 62 do Estatuto federal Licitatório.

Não é de outra forma que entende a melhor doutrina, prelecionada pelo Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[146] onde ressalva que:

“Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária porque o Sistema de Registro de Preço, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública em face à expressa disposição legal nesse sentido”

Nesse sentido também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em Acórdãos, referências para a elaboração da orientação estudada:

“10.24 Análise: o registro de preços não é uma modalidade de licitação, e sim, um mecanismo que a Administração dispõe para formar um banco de preços de fornecedores, cujo procedimento de coleta ocorre por concorrência ou pregão.

“Em razão de ser um mecanismo de obtenção de preços junto aos fornecedores para um período estabelecido, sem um compromisso efetivo de aquisição, entendemos ser desnecessário, por ocasião do edital, o estabelecimento de dotação orçamentária. Todavia, por ocasião de uma futura contratação, torna-se imprescindível a dotação orçamentária para custeio da despesa correspondente, na forma do art. 11 do Decreto 3931/2001. Assim, acolhemos a justificativa.”[147]

“Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida previsão orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo aproveitamento das vantagens propiciadas pelo sistema de registro de preços prescritos no art. 15 da Lei de Licitações, que foi regulamentado pelo Decreto n.º 2.743/1998. De igual maneira, a administração deve observar que a aquisição direta de combustíveis com dispensa de licitação fundada no art. 24, VIII, da Lei n.º 8.666/1993 também não é plausível, já que contraria a jurisprudência do TCU, construída nos Acórdãos 29/1999 e 56/1999 e na Decisão 253/1997 proferidos pelo Plenário, bem como na Decisão 118/1998 proferida pela 2ª Câmara, entre outros.”[148]

Por outro lado, esclareça-se que fora do âmbito do SRP, o Tribunal de Contas da União vem exigindo a efetiva disponibilização dos recursos orçamentários no inicio do processamento da licitação, fazendo valer o constante do inc. III do §2º do art. 7º da Lei federal nº 8.666/93. Observe:

7.1. A declaração de cumprimento aos mandamentos legais que determinam a comprovação da existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despesas a serem contratadas, conforme estabelecidos nos arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 e 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2001, não condiz com a verdade dos fatos. À fl. 2 do vol. I consta informação, datada de 21/12/01, do Chefe do Serviço de Contabilidade do HSE, José de Holanda B. M. Neto, de que ‘a presente despesa ficará condicionada a dotação orçamentária na ND 339030 referente ao exercício de 2002.’. A tentativa de atribuir-se a despesa ao orçamento do exercício seguinte não pode ser acolhida, pois a exigência legal se refere ao início do procedimento licitatório.[149]

"9.6. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ que: 9.6.4. anexe aos processos licitatórios a declaração do serviço financeiro de que há disponibilidade orçamentária para a realização da despesa, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista as irregularidades observadas nos Processos nºs. 25380.006575/2000-48, 25380.000239/2001-72, 25380.005380/2000-81, 25380.002570/2001-27, 25380.007639/2000-28, 25380.003656/2001-77. 25380.008569/2000-25 e 25380.007904/1999-46;".[150]

Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009 - “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. [151]

A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/01[152], desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar retromencionado.

Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,[153] [154] [155] poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando do particular detentor da ata de registro de preços do objeto pretenso, até 100% do quantitativo registrado.

Ressalte-se, todavia, como tal expediente constitui exceção ao princípio da licitação (inc. XXI do art. 37 da CF/88), tal deve ser interpretado de forma absolutamente restritiva e taxativa não podendo abarcar outros meios de afastamento de licitação, bem como de entendimentos ampliativos, não expressamente previstos no diploma aventado.

Isso porque, como salientamos, em face do princípio da licitação, que impõe o certame como regra, não há como o administrador público interpretar as normas de exceção, como a estudado, ampliativamente. Nesse caso, a exegese é restritiva.

Por conseguinte, nos termos do art. 1º do Dec. federal nº 3.931/01, o constante nesse regulamento é apenas aplicado aos Sistemas de Registro de Preços processados pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.

Assim, somente seria admitida a legalidade da adesão a ata quando realizada entre os órgãos ou entes acima apostos, sendo indevida a realização da adesão de forma “interfederativa”, ou seja, não é permitido que órgãos ou entes federais realizem adesões a ata de registro de preços processadas por Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal.

Alias, esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini[156], in verbis:

“Essa regra limita esse direito a órgão e entidade da Administração Pública federa, na medida em que utiliza o vocábulo Administração e não a expressão Administração Pública. Essas expressões têm significados diversos indicados pelos incisos XI e XII do art. 6º dessa lei licitatória. De sorte que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do carona entre esferas governamentais diversas. Alguns autores vêm-se se rebelando contra a abusiva adoção do carona, especialmente quando o vencedor da ata passa a vender a participação do carona”

Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,[157] in verbis:

“Desde que na mesma esfera administrativa, compreendida, neste caso, a Administração direta centralizada e a Administração autárquica (indireta) da mesma pessoa política, uma Ata de Registro de Preços pode ser aproveitada por várias unidades orçamentárias, sem que seja necessária a realização, por estas, de nova concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material ou gênero.

Nesse sentido, o Eg. Tribunal de Contas da União já se manifesta, determinando a aplicação da premissa fixada na orientação em destaque, in verbis:

“1.6. Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209.”[158]

Há quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente. Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[159]conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:

“A norma não define se o pretenso usuário, não participante, deve integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão município poderá, atendido os demais requisitos, servi-se de Ata de Registro de Preços federal, ou vice-versa.

Alias os procedimentos já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.”

E o professor Marçal Justen Filho,[160] in verbis:

“Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação findada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dela não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto de registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução”

Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009 - “O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993”. [161]

A manutenção da equação econômico-financeira é garantida constitucionalmente por meio da disciplina constante da parte final do inc. XXI do art. 37[162] da Carta Magna a qual determina que as contratações públicas serão realizadas por meio de licitação pública, salvo os casos de contratação direta, onde serão mantidas durante a execução contratual as condições efetivas da proposta do particular.

Cumprindo o mandamento constitucional, a Lei federal nº 8.666/93, que disciplina as normas gerais de licitação e contratos administrativos, trouxe no seu bojo, o instituto da revisão contratual ou recomposição de preços (al. d, inc II do art. 65), além do reajuste (inc. XI do art. 40), com o fim de garantir que nas licitações sejam mantidas as condições efetivas das propostas durante a execução contratual.

Em relação à recomposição de preços, expediente destacado na orientação normativa estudada, esclareça-se que, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,[163] ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis[164], retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior[165], caso fortuito[166] ou fato do príncipe,[167] configurando álea econômica extraordinária[168] e extracontratual, permite-se a concessão recomposição dos preços inicialmente ajustados a qualquer momento após a assinatura do ajuste.[169]

Assim, desde que o rompimento da equação seja devidamente comprovado por meio de planilhas[170], além de documentos que comprove a excepcionalidade e a superveniência do fato, qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, tal expediente deve ser concedido.

Nesse sentido leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires,[171]que salienta que, in verbis:

“Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento contratual, ou mesmo, no edital de licitação. Uma vez ocorrido o fato que desequilibra financeiramente o contrato, cabível será a recomposição de preços ”

Por ser oportuno, esclareça-se que se o rompimento da equação econômico-financeira ocorrer em entre sessão pública de abertura e momento anterior á celebração do ajuste, a recomposição de preços é devida, devendo ocorrer após assinatura do contrato ou concomitante a este expediente. Observe-se que a expressão “a qualquer tempo”, abarca também o desbalanceamento da equação ocorrida no decorrer da licitação.

Sobre o tema salienta com mestria o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello,[172] in verbis:

“A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante, como se vê, diversos fatores podem justificar a aplicação da recomposição de preço, que de modo geral caberá sempre que se trate de restaurar um equilíbrio econômico-financeiro insuscetível de ser eficazmente solúvel pelos reajustes.”

Também não é de outra forma que salienta o Tribunal de Contas da União, in verbis:

“24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.

25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as licitações públicas - Série: grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a qualquer tempo (...)’.” (Acórdão 1563.2004 - Plenário) (grifamos)

Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos”.[173]

Esclareça-se que a orientação em destaque determina que o instrumento editalício e contratual, de contratação de serviços contínuos, deve consignar cláusula de reajustamento de preços, o qual observará dos ditames fixados na Lei nº 10.192/01, ou por meio de repactuação de preços, conforme estabelece a disciplina constante do Decreto federal nº 2.271/97, cuja operacionalização consta a partir do art. 37 da IN SLTI/MPOG nº 02/08.

Como regra, para os objetos caracterizados como de execução continuada, cuja característica principal é a execução de serviços cuja necessidade seja permanente[174] e que se sujeitam à disposições constantes do Decreto federal nº 2.271/97, deve a Administração Pública federal, eleger a repactuação, em detrimento do reajuste, conforme determinação constante do seu art. 4º, inc. I,[175] que veda a fixação do reajustamento, protegendo desta forma a equação econômico-financeira do ajuste.

Com efeito, esclareça-se que para realização da repactuação seja regular, tal expediente deve constar dos instrumentos convocatório e contratual, sob pena de restar prejudicada a realização deste expediente. Assim, a manutenção da equação econômico-financeira somente poderá ocorrer por meio do deferimento de pedido de recomposição de preços, expediente moroso, o qual será apreciado por setor competente, onde se necessita da efetiva comprovação e apuração da quebra da equação econômico-financeira e que muita das vezes pode ser negado, caso não seja devidamente comprovado, fato que encerra a discussão administrativa, levando o prejuízo a ser suportado pelo particular.

Saliente-se que mesmo o ajuste vigendo por apenas um exercício financeiro, a fixação desta cláusula protege a equação econômico-financeira na medida em que tal ajuste seja por tal que qual motivo prorrogado, que poderá ser com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações ou ocorrendo alguma das situações fixadas no seu §1º, repactua-se o contrato, restabelecendo a equação econômico-financeiro, homenageando-se, assim, tal diretriz, que alías, é constitucional, conforme ressaltamos acima.

A título de informação, o TCE/MG[176] e TJ/MG[177] já comungaram do entendimento de que é possível a realização do reajustamento, após a contagem do interregno mínimo de um ano, como determina §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, mesmo inexistindo cláusulas nos instrumentos convocatório e contratual.

Assim, a fim de fazer valer tal princípio constitucional e reduzir a burocracia administrativa, a AGU, determina, por meio da Orientação estudada, que nos ajustes em destaque, cujo objeto seja configurado como de execução continuada, na ocasião da elaboração do ato convocatório, na interna da fase interna licitação, que seja devidamente consignada a possibilidade da implementação de reajuste (também denominado de reajuste em sentido estrito), indicando o índice a ser aplicável na competente ocasião, ou de repactuação, o qual se dá por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Por fim, esclareça-se que não é possível estabelecer no ato convocatório a possibilidade de realizar o reajustamento contratual e a repactuação de preços, durante a execução do ajuste, não podendo conviver esses dois expedientes no bojo de um mesmo contrato.

Orientação Normativa/AGU nº 24, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir”. [178]

O mandamento fixado na presente orientação vem reafirmar o estabelecido no §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares sobre o Plano Real, estabelecendo que a periodicidade anual nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Interessante é notar que o expediente da fixação do marco inicial não é deixado para ser eleito pelo particular licitante, mas para a Administração promotora da licitação, devendo um dos dois termos serem fixados no ato convocatório, bem como no instrumento contratual.

Orientação Normativa/AGU nº 25, de 01.04.2009 - “A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual”. [179]

Esclareça-se que a redação proposta nessa orientação rechaça a alteração dos custos relacionados a mão-de-obra empregada na execução de determinado objeto por meio de recomposição ou revisão de preços de preços, no âmbito dos contratos administrativos submetidos à sistemática estabelecidas pelo Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997.

Isto porque a utilização do expediente previsto na al. d do inc. II do art. 65 do Estatuto federal Licitatório só ampara o restabelecimento da equação econômico-financeira se a sua quebra for causada por fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Em relação aos fundamentos para a elaboração do normativo estudado, observe-se que a alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo, como regra, não se encaixa nas situações ensejadoras para a concessão da recomposição de preços constante do dispositivo aventado (al. d do inc. II do art. 65 da Lei nº 8.666/93), uma vez que tal majoração era previsível na ocasião na elaboração da proposta expediente que se enquadra na álea ordinária[180]. A título de ilustração, observe a manifestação dos Tribunais:

“O aumento salarial, ainda que a título de abono, a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo, não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de prestação de serviços de natureza contínua.". (TCU - Acórdão nº 2.255/2005- Plenário)

1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que cuida o art. 65 da lei 8.666/93. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Precedente do STJ: (Recurso Especial 134.797, DJ 1.8.2000, Rel. Min. Paulo Gallotti. 2. Apelação a que se nega provimento )”( TRF 1º Região : Apelação em Mandado de Segurança nº 96.01.45261-3/DF; - Relator: Avio Mozar Jose Ferraz De Novaes 3º T Suple - Publicação: 23/09/2005 DJ p.157)

Cabe-nos ressaltar que a referida orientação somente se aplica àqueles ajustes caracterizados como sendo de execução continuada[181] onde a repactuação[182] é o meio utilizado para fins de manutenção equilíbrio econômico-financeiro do ajuste administrativo, causado pela corrosão da moeda, afastando-se, por conseguinte, a utilização do reajuste de preços, vedado pelo inc. I do art. 4º do regulamento esposado.

Para as demais esferas administrativas e objetos contratuais, salvo regulamentação, aplica-se a figura do reajuste, conforme índice eleito no ato convocatório e instrumento contratual, a fim de restaurar a equação econômico-financeira desbalanceada por conta de perda da moeda causada por motivos inflacionários.

Assim, como a Administração deve garantir a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, deverá ser utilizada a repactuação de preços, cujo disciplinamento para a sua implementação está delineado a partir do art. 37 da Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG, a fim de restabelece a referida equação.

Orientação Normativa/AGU nº 26, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”. [183]

Como já esposado acima, por meio do Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997, foi determinado a implementação do mecanismo da repactuação de preços, no lugar do reajuste contratual, nos ajustes caracterizados como sendo de natureza continuada a fim de restabelecer a equação econômico-financeira dos contratos administrativos, garantia constitucional fixada no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, caracterizados como de execução continuada.

Nesse sentido, a determinação constante do bojo da orientação normativa em estudo está expressamente fixada na Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG,[184] a partir do art. 37, quando estabelece as condições para implementação desse expediente. Versa o retromencionado artigo, in verbis:

“Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou

II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.” (grifos nossos)

Observe-se que o excerto colacionado guarda relação com o §1º do art. 3º da Lei federal nº 10.192 de 14/01/01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real[185], delineando que concessão da repactuação ocorrerá da data limite da apresentação das propostas ou da data da elaboração do orçamento admitindo, ainda, como termo inicial a “data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Assim, primeiramente, grife-se que a implementação repactuação, também denominado de reajustamento de preços em sentido amplo,[186] foi claramente modificada, o que possibilita a realização em período inferior a 12 meses, utilizando-se como marco inicial data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, logicamente, quando no objeto contratado maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Com efeito, observamos que o Tribunal de Contas da União, manifesta-se no sentido de ser necessária a observância do expediente noticiado, observe:

“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;” [187]

Cremos que foi essa a solução encontrada para restabelecer a equação econômico-financeira, verificada na ocasião de majoração salarial decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, na medida em que a recomposição de preços arrimada em majoração salarial é proibida, conforme já salientamos quando dissertamos sobre a Orientação Normativa nº 25, já que não se enquadra na teoria da imprevisão, uma vez que deriva de circunstâncias previsíveis.

Assim, ante à imperatividade em que o texto foi grafado, a orientação normativa estudada determina a utilização daquele marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a primeira repactuação, na medida em que impede a adoção do marco inicial a data do recebimento das propostas.

Por conseguinte, utilizando-se da disciplina constante da Orientação Normativa nº 26, na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, deverá ser eleito como marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a concessão da repactuação a data do acordo, dissídio coletivo ou convenção coletiva, vigente na época da apresentação das propostas, fato que deve ser observado pela Administração,[188] seguramente poderá ocorrer a repactuação em período inferior à anualidade, estabelecida pelo plano real

Exemplificando, caso uma licitação ocorreu em fevereiro de 2010, celebrando-se o ajuste em março de 2010 e a data-base de uma categoria é abril, como o particular adotou a convenção coletiva vigente na época da abertura das propostas (abril de 2009), em abril de 2010, poderá o particular solicitar a repactuação de preços, demonstrando a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada analiticamente, por meio de competentes planilhas, tendo a Administração, como obrigação, aferir os fatos alegados,[189] sob pena de responsabilização, caso o deferimento da repactuação seja indevido

Corroborando nossa assertiva, preleciona o jurista Lucas Rocha Furtado[190], in verbis:

“Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão-de-obra. Ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato”

Esclareça-se que a implementação do expediente em destaque deve ocorrer por meio de simples apostilamento[191], na forma do disposto no §8º do art. 65 do Estatuto federal Licitatório e §4º do art. 40 da Instrução Normativa 02/08, alterada pela Instrução Normativa nº 03/09.

Por fim, a omissão editalícia e contratual inviabiliza a realização deste expediente devendo a manutenção da equação econômico-financeira, neste caso, ocorrer por meio de solicitação de recomposição de preços.